소크라테스 토론법 하버드 대학 로스쿨 공부 방법

하버드 대학 로스쿨 공부 방법, 소크라테스 토론법

 

소크라테스 판례 분석법 “Socratic Method”

 

소크라테스 판례 분석법을 “Socratic Method”라고 부르는데 이는 실제 법원에서 내린 판례들을 대상으로 여기에서 나타난 법률 쟁점과 판결 이유 등을 체계적으로 분석 연구함으로써 과학적인 이론- 즉 이와 유사한 다른 사건이 나타날 때 그것을 적용할 수 있다-을 학생 스스로가 깨우쳐 나갈 수 있도록 고안된 법조인 양성 기관 로 스쿨 특유의 강의와 학습 방법을 일컫는다.  하버드대학교 로 스쿨에서 1870년 가장 먼저 도입하고 로 스쿨의 전형적인 학습 방법으로 자리잡게 되었다.  소크라테스 수업 방법은 교수가 강단에 서서 학생들을 향해서 일방적인 강연과 같은 주입식 강의식 수업 방식이 아니라 교수와 학생간의 차근차근한 질문과 대답을 통해 결론에 도달하는 교육 방식을 말한다.. 질문과 대답을 통해서 진리를 깨우쳐 갈 수 있음을 보여준 (책을 암송하거나 명상을 통해서 진리를 깨우칠 수 있다고 여긴 불가나 공자의 방법론과는 대비된다) 인류역사상 가장 현명한 4대현인으로 잘 알려진 소크라테스가 사용하였던 방법이라고 해서 “소크라테스 문답법 (대화법, 토론법 등 다른 여러 명칭이 있다)”이라고 말하는데 로 스쿨에서는 소크라테스 교육 학습 방법을 “실제 판례 case”를 대상으로 소크라테스 질문답변 방법을 적용하므로 “판례 연구법”, “케이스 스터디”이라고 흔히 통칭한다.[1]  

비슷한 이름의 “케이스 브리프 brief ”와는 다르다.  케이스 브리피는 소송 사건의 사실관계를 기술하고, 법률관계 또는 법적 주장이나 당사자가 주장하는 결론 등을 적시한 변론 요지 즉 “준비 서면”을 말한다.  로 스쿨에서는 모의법정 등 사건 실무를 다루기도 하지만 케이스 브리프는 소크라테스 문답법하고는 다른 성격이다.  법정에서 사건의 결말을 내야 하는 판사 앞에서까지 이루게 된 사건이 경과된 과정을 사건의 시간적 흐름에 따라 일목요연하게 정리한 것을 실무에서 브리프라고 말하는데 법정 변론에서 꼭 필요한 주요 서류들을 사건 내용에 맞게 잘 간추리고 법정 변론 요지 등을 일목요연하게 정리한 법정 변론 자료를 이른다.

 

1.    카볼릭 스모크 볼 사건

 

교수: 카볼릭 스모크 볼 사건에서 사실 관계는?  누가 말해 보겠어요?  미스 페란티, 말해보겠어요?

 

영화에서 미스 페란티는 사실관계를 정확하게 말한다.  영화에서처럼 페란티 학생 정도의 답변은 로 스쿨 학생들 중 해당 케이스를 미리 읽어서 예습을 해 온 학생이라면 누구라도 말할 수 있는 쉬운 단계의 질문 유형에 속한다.  로 스쿨 교수들이 거의 빠트리지 않는 질문들은 원심판결 내용, 본안 사건 주문, 청구취지, 항소취지, 인정 기초 사실 관계, 사건 쟁점, 판결 이유 등이다.  사실관계에 대한 이러한 질문 등은 아직 법률 분석 작업을 깊게 들어 가기 전의 묘사 description하는 정도로써 이런 질문유형은 학생들에게 소위 기본 점수를 주기 위한 사례분석의 도입 부분에 해당한다.

 

교수: 재판에서 원고의 입장을 변론한다면 어떤 주장을 펼치겠습니까?

학생1: 원고는 제공한 조건을 다 이행했습니다. 거래에 있어서 매매 계약이 성립된 것입니다.

교수: 거래 상대방 서로 간에 주고받는 대가(bargain 바게인)이 있었나요? 다시 말해 양자 간에 어떤 의사의 교환이 이루어졌습니까?

교수: 그들이 제의한 조건을 받아들였음을 회사에 통지할 의무는 없었습니까?[2]

학생: 이 사건에서는 통지 notice 여부는 주요한 쟁점이 되지 못합니다.   청약자는 승낙의 표시로써 통지 의무나 또는 다른 “직접적인 승낙의 방법 personal communication” 등을 조건으로 제시하지 않았습니다.  주요한 법적 쟁점은 “consideration 대가對價관계”가 존재하느냐의 여부입니다.

교수: 원고가 피고에게 어떤 것을 제공하였습니까?

학생: 원고가 피고회사가 판매한 감기약을 사용하면서 피고 자신들에게 무슨 대가를 준 것이 없다고 피고회사는 주장합니다.  그러나 피고 제약회사의 이해관계는 바로 약을 파는 것 그 자체에 있습니다.  깊게 따질 필요도 없이, 피고제약회사는 매매행위 그 자체를 통해서 이익을 올립니다.  계약 성립의 모든 경우에서 반드시 대가관계가 존재하여야 하고 또 이것이 상대방에게 전달되어야 할 필요까지는 요구하지 않습니다.  원고는 피고회사가 판매한 약을 복용함으로써 그에 수반된 불편함으로 고통을 받았습니다.  원고는 무엇인가를 포기 했었지만 그것은 계약 상대방에게까지 전달된 것은 아니었습니다.  그러므로, 상대방에게 무엇인가를 그저 증여한다든가 또는 상대방에 의해서 불의의 피해를 입을 시에는 그런 경우에는 계약이 성립된 것으로 볼 수 없습니다.  

 

“The Paper Chase” 영화에서 하트 학생이 답변하는 내용과 다르게 답변할 수 있는 내용들은 법적 관점에서 무궁무진하게 전개될 수 있다.  실제 판례에서 보여지다시피 법관들의 주문과 판결이유는 각자의 법 관점에서 매우 다양하고 흥미롭게 전개되었다.

 

판례법 체계에서는 선례구속의 원칙과 참조의견을 밝혀내는 능력 즉 현재 살아 있는 법을 찾아내는 능력이 변호사로서의 요구되는 기본적인 능력에 속한다. 

학생들이 많은 분량의 판결문을 모두 다 읽어내기란 현실적으로 힘들다.  따라서 교과서에서는 학생들이 꼭 읽어야 할 중요 판례의 부분들을 발췌해서 싣고 있 있다.  그래도 교과서 페이지 수는 계약법이나 민사소송법의 경우 1천 페이지를 넘고 두툼한 분량의 책이다.  유능한 법조인은 많은 글을 읽어내고 거기에서 핵심을 찾아내는 글읽기 능력이 매우 중요하다고 말한다.  법원의 공식 판례집의 엄청난 분량을 보면 모두 읽고 소화할 시간적 여유가 부족하고 또 기말시험에서 학기 중에 배운 모든 판례를 기억하기 힘들므로 학생들은 보다 정확한 법리를 효율적으로 이해하고 또 시험기간에 기억력을 되살리기 위해서는 판례 요약집에 의존하게 된다.  잘 정리된 요약본이나 참고서가 많이 있고 학생들끼리 돌려보고 카페 같은 공부방에 잘 올려져 있는데 내용은 대동소이하다.

 

Carlill v Carbolic Smoke Ball Company [1892] 케이스는 로스쿨 1학생 필수과목인 계약법 첫 강의에 등장하는 워낙 유영한 케이스라서 로스쿨 도서관에 장식으로 걸어두고 있는 경우도 많이 있다. 

 

<제약회사의 신문 광고문 사진>

 

로스쿨에서 판례 요약집이나 참고서에서 보여지는 전형적인 판례 요약 형태를 카볼릭 케이스로 설명하면 다음과 같다.

 

Carlill v Carbolic Smoke Ball Company [1892]

 

1.           사안의 성격: 

계약 위반으로 인한 손해 배상 소송

 

2.           사실관계 요약:

카볼릭 제약회사가 유행성감기에 걸리는 누구에게라도 손해배상금을 주겠다는 광고를 일간 신문에 실었는데 카릴이라는 여자가 그 약을 사먹었지만 감기에 걸렸다고 손해배상을 요구한 것에 제약회사는 거절한 것이 해당 법률 사실의 내용이다.

 

3.           법률문제 핵심: 

신문광고에 조건을 내건대로 그 조건을 따라 한 누구라도 손해배상금을 주겠다는 신문광고는 계약법상의 청약에 해당하고 그 조건대로 따라 하였다면 조건을 성취한 것이며 이는 바로 승낙 acceptance에 해당하므로 유효한 계약이 성립한 것으로 본다.  청약에 대한 유인이 아니라 바로 청약 offer에 해당한다.  계약은 청약에 대한 승낙이 존재함을 한 요소로 한다.

 

4.           사실관계: 

카볼릭 제약회사는 여러 일간지에 광고를 실었다. 자기 회사의 약을 겉봉에 쓰여진 처방전이 지시한대로 하루 3번씩 2주간 복용하고서도 유행성 감기에 걸린 사람 누구에게라도 손해배상금을 지급하겠다는 광고이었다.  카릴이 지시한대로 약을 복용했으나 감기에 걸렸다.  이에 카릴이 제약사를 상대로 배상을 요구한 소송을 제기했다.  1심 법원은 애초 광고한대로 100파운드를 배상하라고 원고승소를 판결하였고 이에 제약사는 불복 항고한 것이 본안 사건이다.

 

5.           법률쟁점:

일정한 조건대로 따라 한 누구에게라도 배상금을 주겠다는 일간 신문에 실린 광고가 그러한 조건을 성취하면 바로 승낙이 되어서 유효한 계약이 성립되는 계약 요소인 청약에 해당되는지.

 

6.           법원판결: 

(주심 린들리 대법관 판결문이 다수 의견임)

광고한 바대로, 일정한 조건에 따라 한 누구에게라도 배상금을 주겠다는 특정 조건의 광고는 청약에 해당하고, 그러한 조건을 실행한 것은 승낙이 되어 계약이 유효하게 성립한다.  가격, 수량, 조건 문구를 사용한 광고문은 청약에 해당된다. 더구나 그러한 광고문은 단순한 말이 아니라 실제 행위를 피청약인 offeree은 자신의 행위를 청약인에게 통지를 보내지 않아도 된다. 문제가 된 광고문안에서 특정 조건을 실행한 누구에게라도 보상금을 지급하겠다는 점을 분명하게 제시하고 있다.  원고 카릴이 그러한 조건들을 실행한 순간 계약이 성립되어 보상금 지급을 받을 수가 있음은 마땅하다.  그리하여 피고가 주장한 이유인 대가관계가 존재하지 않는다는 논리는 옳지 않다..  피고 회사의 청약에 대한 승낙은 피고 회사의 약 판매고를 올려줌으로써 피고 회사에게 이익을 가져다 주었고, 반면 원고 카릴은 그 약을 복용함으로써 실질적인 손해를 감수하게 된 것이다.  위와 같은 이유들로 1심 법원의 판결을 옳았고 따라서 항소를 기각한다.

 

7.           특별한 참조 의견: 

청약은 특별한 승낙의 방법을 명시적으로 정함으로써 승낙에 대한 통지 의무가 필요하지 않다고 할 수 있다.  이런 경우 피청약인은 단순히 제시된 방법에 따라 실행하면 되고, 그럼으로써 유효한 계약이 성립된다.  본 사안에서 문제되는 광고문에 분명하게 승낙의 방법을 명시해 놓고 있다.  따라서 통지가 필요 없이 그대로 실행한 순간 바로 승낙이 되고 따라서 청약인은 책임을 지게 된다.

 

8.           케이스 해설

이 카볼릭 사건은 광고가 계약의 성립 요건으로 청약에 해당될 수 있는지에 관한 사안이다.  즉 제품을 사용한 누구에게라도 보상을 특정한 광고이기 때문에 계약의 양이 문제가 되지 않는 경우에 해당된다.  보통 광고는, 가격으로 표시된 일정 수량을 명시하는 것이 일반적인데, 특정한 수량이 정해지지 않기 때문에 보통 청약으로 간주되지 않는다.   광고는 대개 청약이 아니라, 매매를 권유하는 의사를 표현하는 것으로써 즉 청약의 전단계인 “청약에의 권유 invitation to treat”에 해당된다.  쌍방계약이 아닌, 편무계약-본 사안과 같은 사례-은 통지의 조건이 꼭 필요한 것이 아니다.  물론 통지의 요건에 대해서는 이론적 다툼이 있긴 하다.

 

‘The Paper Chase’ 영화에서 킹스필드 교수가 설명하듯이 계약법은 모든 법적의 기초가 되는 가장 중요한 법 분야이다.  사건의 당사자는 평범한 가정주부인 카릴 부인이었다.  보통 사람인 카릴 부인이 어떻게 대형 제약회사를 상대로 새로운 관점에서 계약법 위반 소송으로 민사소송을 진행하여 역사에 남는 유명한 사건의 당사자 원고가 될 수 있었을까?  여담이지만 카릴 부인의 남편이 변호사이었음을 참조할 필요가 있다.  당시 세기말 사정은 각종 전염병이 창궐하던 시기였고 제약회사의 역할이 오늘날 만큼 이상으로 중요했다.  계약법에 대한 변호사의 창의적인 법정 투쟁이 없었다면 새로운 법리로 계약법의 발전 또는 제약회사의 의무 등의 자본주의 역사상 비약적인 발전은 가져오지 못했을 수도 있었을 것이다.  법적 논리란 새로운 창의적인 관점에서 새롭게 개발하고 그것이 법정을 통해서 인용될 때 법과 사회는 발전해 나간다.  이러한 점이 판례법의 가장 우수한 점이라고 볼 수 있다.  (대륙법에서는 검사의 역할이 부각되는 법체계이지만 판례법에서는 변호사의 역할이 더욱 부각되는 법체계이다).

 

가장 기본적이고 고전적인 계약법 케이스에 속하는 유명한 카릴 v 카볼릭스모크볼 사건에서 문제가 된 제약회사가 일간신문에 낸 약 선전 광고 문안을 번역하면 다음과 같다.

 

“이 카볼릭스모크볼 약을 개별 별첨된 지시 사항에 따라 2주일간 1일 3회 복용하신 뒤에도 유행성 독감이나 감기 혹은 감기로 인해 유발된 어떤 질병에라도 걸리신 사람에게는 카볼릭스모크볼 제약회사가 100 파운드를 보상해 드립니다. 이와 관련 저희들의 진정성을 증명하기 위해서 1,000파운드를 얼라이언스 은행에 예치했습니다.  지난 번 유행성 독감 발병 당시 이 발병의 예방약으로 수 천 개의 카볼릭스모크볼 약이 팔렸으며, 카볼릭스모크볼 약을 복용한 사람들이 이 병에 걸린 사례는 단 한 건도 확인되지 않았습니다.  하나의 카볼릭스코크볼으로 한 가족이 약 2-3개월 정도를 쓸 수 있으며, 이는 10실링 (우편요금 무료)의 가격으로 이 세상에서 가장 싼 치료약이 될 것입니다.  5실링으로 재충전할 수 있습니다.”[3]

 

 

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[1] 판례법에서의 “케이스 스터디”와 경영학에서 “케이스 스터디 case study”하고는 그 명칭이 동일하고 실제 사례를 대상으로 여긴다는 점에서는 동일하지만 수업 방법이 전혀 다르다.

[2] An offer is effective only when it is communicated to the offeree. Thus, cross offers do not make a contract (Tinn v Hoffman (1873).

[3] “100 pounds reward will be paid by the Carbolic Smoke Ball Company to any person who contracts the increasing epidemic influenza, colds, or any disease caused by taking cold, after having used the ball three times daily for two weeks according to the printed directions supplied with each ball.  1,000 pounds is deposited with the Alliance Bank, Regent Street, showing our sincerity in the matter”. £1000 is deposited with the Alliance Bank, Regent Street, showing our sincerity in the matter.  During the last epidemic of influenza many thousand carbolic smoke balls were sold as preventives against this disease, and in no ascertained case was the disease contracted by those using the carbolic smoke ball. one carbolic smoke ball will last a family several months, making it the cheapest remedy in the world at the price, 10s. post free. The ball can be refilled at a cost of 5s. Address: “Carbolic Smoke Ball Company, “27, Princes Street, Hanover Square, London.”