세계의 정당 해산 심판
JUDICIAL REVIEW OF POLITICAL PARTIES:
A
Comparative Study of Korea, Germany, U.S. and Australia
서문
이 책은 미국, 독일, 호주 등 선진국 법치국가들이 앞서 경험했던 헌법 재판의 유명한 사례들-독일헌법재판소에서 행해진 5개의 정당 해산 심판 사례, 미국의 공산당 해산 관련 케이스, 호주의 공산당 해산 케이스 등 판례법국가와 대륙법국가에서의 정당 해산 헌법 재판 케이스를 자세하게 설명한다. 이 책은 한국에서 자세하게 잘 알려지지 않은 독일의 정당 해산 헌법 재판 사례를 보다 자세하게 소개하고 또 한국에서는 거의 소개되지 않은 판례법 국가에서의 정당 해산 제도를 처음으로 소개하면서, 정당 해산 심판은 우리나라에서 일반적으로 알려진 대로의 냉전시대 산물이라는 견해를 반박하고자 한다. 이 책은 2차 대전 이전의 유럽에서의 파시스트 독재 정권과 공산주의의 침투 범람을 막기 위한 “전투적 민주주의”의 내용에 대한 보다 정확한 이해를 하는데 도움을 주고자 한다. 이 책은 헌법 재판에서의 핵심 쟁점들을 살펴보고, “미국은 정당 해산 제도가 없다”고 몰이해하는 한국 법학계의 빈약한 지적 풍토에 대해 하나의 신선한 충격을 가져다 주는 연구서이기를 기대한다.[1]
정당은 정치 운동이나 정치 결사 단체보다 보다 높은 법적 국가적 조직으로써 정당 해산은 전투적 민주주의 맨 마지막 단계에 속한다.[2] 정당 해산 심판은 자유민주국가에서 정당이 선거를 통해서 정권을 창출해내는 정치적 현실을 감안할 때 민주주의 법치국가에서 가장 중요한 법적 판단에 해당된다. 독일 헌법재판소가 질문을 했던 바와 같이, 왜 민주국가 체제에서 독재 정권이 출현하게 될까? 그 원인과 이유와 과정을 이탈리아의 파시스트 정권 수립 독일 나치 정권의 탄생에서 잘 보여 주었다. 민주주의 제도 자체가 보장해 줄 수 있는 것은 아니다. “민주주의 그 자체는 그 어떤 것도 보장해주지 않는다. 다만 성공의 기회와 함께 실패의 위험도 던져줄 뿐이다.”[3] 대신 민주주의 제도 속에서 살아가는 국민이 지켜내야 하는 것이며 그것은 민주주의 제도가 주는 이익 즉 안전과 행복을 향유할 수 있는 것이다.
미국과 호주의 정당 해산과 노동조합 등 정치 결사단체를 동시에 해산시키고자 했던 과거 선진국의 사례에서 알 수 있다시피, 정당 해산 조치는 당원의 집회 결사의 자유권을 침해하게 될 위험성이 존재한다. 헌법은 국가 통치 구조와 국민 기본권을 보장하는 두 가지 큰 줄기와 내용을 담고 있는 법이다. “국가 기관 통치 구조를 형성하는 것과 기본권에 연관된 것 이런 두 가지를 엄격하게 구별해보려는 시도는 법원 소송에서, 가능하지도 않겠지만, 입증하기가 매우 어려울 것이다. 본안 사건과 같은 정당 해산 심판의 경우에는 특히 그러하다. 정당이 담당하는 역할의 중요성에 비추어, 정당 해산 조치는 집회 결사의 자유권과 결과적으로 해당 국가의 민주주의 이 두 가지에 영향을 주게 된다.” 현대 사회의 현실은 다양성 pluralism, 관용, 포용성을 요구하는데 만약 이런 것이 없다면 “민주주의 사회”가 존재할 바탕이 사라지게 될 것이다. 이 책의 내용은 정당 해산 심판을 다루고 있지만 정당 해산에 대한 법 논리는 “정당”에 한정되기 보다 전교조 법외 노조화 등과 노조단체 등에 관하여 법적 논리를 확장 적용될 수 있을 것이다.
한국 초유의 정당 해산 심판
정당 해산 제도는 1960년 4.19 혁명의 결과로 탄생한 제2공화국 헌법에서 처음으로 규정되었으나 지금까지 정당 해산 심판 사례는 전무했다. 1958년 2월25일 미군정명령 제55호에 근거하여 진보당이 등록 취소된 유일한 사례는 행정처분에 머물렀고 이에 대한 사법 판단은 이루어지지 못했다. 하지만 2010년 대법원은 1956년 결성된 진보당 관련자의 1959년 사형판결에 대한 재심을 결정하고 사후적으로 무죄를 확인하면서,“진보당의 강령정책은 헌법에 위배되지 아니하고, 평화통일에 관한 주장도 언론자유의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없음이 자명하다”고 판시했다.
정당의 역할과 정당의 기본권
정당 political party이란 무엇인가? “정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직을 의미한다.”[4] “정당은 정치적 결사로서 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 각계 각층의 이익을 대변하며, 정부를 비판하고 정책적 대안을 제시할 뿐 아니라, 국민 일반이 정치나 국가 작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대의 대의제민주주의에 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.”[5] “정당은 자발적 조직이기는 하지만 다른 집단과는 달리 그 자유로운 지도력을 통하여 무정형적이고 무질서적인 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문에 헌법도 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장함과 동시에 그 헌법 질서를 존중해 줄 것을 요구하고 있는 것이다.”[6]
왜 정당 해산 심판이 일어나는가?
정당은 이와 같이 민주국가에서 가장 중요한 기능과 역할을 담당하고 있는데 왜 정당 해산 심판이 필요하게 되는 것일까? 정당 해산 심판은 정치와 법의 관계에 있어서 최고의 난이도를 가진 분야에 해당될 것이다. 왜냐하면 다음과 같은 의문이 바로 들게 되기 때문이다. 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는 것일까? 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당 강제 해산 조치는 과연 민주주의 원칙과 양립할 수 있는가의 의문을 품게 만든다. ‘민주주의 딜레마’라는 이러한 의문은 정당을 강제 해산할 수 있는 정당의 행위의 범위와 정도를 어떻게 정할 것이며, 언제 어느 시점부터 정당의 행위로 간주될 수 있으며, 정당의 이념이나 의도는 어떻게 파악할 것이며, 폭력 테러 행위에 대한 유죄 입증 방법은 어떻게 정할지 등 여러 복잡하고 난해한 문제를 낳고 있다.
이 책 본문에서 소개하는 “베니스 위원회”[7]가 기술하는 바대로, 정당 해산 심판은 행정부의 행위에 대한 사법부에 의한 법적 판단이다.[8] 정당 해산 심판은 헌법재판소 명령의 실효성에 대한 의문, 헌법기관간의 권한 쟁의, 국민 기본권의 침해가 용인될 수 있는 범위와 정도 등 여러 측면에서 헌법상의 기본적인 원칙이 검토되는 영역이다. 선진국가의 선례를 보면, 정당 해산 심판에서는 무죄추정의 원칙, 정치적 표현의 자유, 집회 결사의 자유, 정당의 기본권의 보장 등 국민 기본권의 본질적 문제들이 함께 검토되어야 할 영역이다. 이런 측면에서 정당 해산 심판의 법적 성격은 극소수 과격분자에 대한 대처법-반테러니즘 Counter-Terrorism 법률과 동일선상에 있다고 볼 수 있다.
이러한 영역에서 대법원과 헌법재판소의 권한 다툼의 가능성이 존재한다면 헌법재판소가 내리는 명령의 실효성을 어떻게 담보할 것인가? 이에 대한 답변은 분명하게 하기 어려울 것이다. 헌법재판소에서는 초유의 정당 해산 심판이었지만, 대법원에서는 이미 정당의 위헌 여부에 대해서 확정판결을 내린 바 있다. 바로 2011년 1월20일 대법원은 1959년 “진보당 사건”에 대한 재심 판결에서, “진보당은 국헌에 위배되거나 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시했다. 따라서 헌법재판소가 정당의 위헌 여부에 대해서 대법원 전원합의체의 판결로 내린 선례를 변경시킬 수 있는 법적 힘을 형성한다고 볼 수 있을지 의문이 들 것이다. 물론 이번 헌법재판소의 심판 대상인 통합진보당과 2011년 대법원에서 판결의 대상인 1959년“진보당”과는 동일한 대상이 아님은 두 말할 필요가 없다.
헌법 위기 constitutional crisis- 대법원과 헌법재판소의 갈등[9]
헌법 위기란 강제력에 의해 헌법이 강제 정지되는 군사 쿠데타 상황만을 가르키는 것이 아니라, 국가권력 기관간의 권한 쟁의 또는 무시가 일어나 헌법상의 본질적인 가치가 제대로 구현되지 못하는 상황을 포함하는 개념이다.
우리나라 헌법상 통치구조는 대통령제이므로 행정부가 입법부의 신임에 의존하고 입법부는 국민에 책임을 지는 내각제하고는 다르다. 우리나라에서 위헌법률 심사권은 헌법재판소가 행사하고 있고, 위헌명령 심사권은 대법원이 행사한다.[10] 헌법재판소가 위헌법률심사권을 행사하고 있지만 헌법의 최종적 수호자로서의 지위에는 한계를 갖고 있는 것으로 보인다. 유신헌법의 긴급조치에 대한 위헌명령을 확인한 대법원의 판례를 따른다면, 행정부와 대통령의 명령에 대한 위헌심사권을 가지고 있는 대법원이 헌법의 최종적 수호자의 위치에 있다고 해석될 수 있다. 하지만 대법원의 긴급조치 위헌명령 판례는 사안이 무려 30년이나 경과한 뒤의 사후적인 사법적 판단에 불과하기 때문에 그것은 역설적으로 대법원이 최종적인 헌법 수호자로서 역할을 다하지 못했다는 하나의 명백한 반증이기도 하다. 대법원의 긴급조치 위헌명령 심사 사례가 헌법 위기의 소재와 내용을 바로 알려주는 것이다.
한편 2013년 헌법재판소는 긴급조치의 위헌 확인 판결에서, 당시 긴급조치는 형식상으론 법률은 아니었지만 국민의 기본권을 제한하는 규정을 두고 있으므로 법률과 같은 효력을 지녔다고 볼 수 있고, 따라서 헌법재판소의 판단 권한 범위 안에 들어오는 명령이었다고 판단하였다. 대법원의 사례와 마찬가지로 사후적인 확인 판결에서 헌법재판소는 유신 헌법이 국민의 기본권을 과도하게 침해하고 자유민주주의 질서를 훼손한다는 헌법적 결단에 따라 개헌한 국민의 의사를 존중해야 한다는 이유로 긴급조치가 위헌임을 확인하였다. 이와 같은 사례를 본다면, 우리나라 헌법은 헌법 위기의 문제를 충분하게 해소했다고 단정하기 어렵다. 대법원의 사후적인 긴급조치 위헌명령심사의 사례[11]가 보여주듯이, 우리 헌법은 대통령제하에서 행정부의 행위가 헌법 침해의 가능성이 보다 높다는 역사적인 경험을 도외시하고 최종적 헌법 수호자로서의 대법원과 헌법재판소의 지위와 역할을 분명하게 규정해 놓고 있지 않다는 측면에서 “헌법 위기”의 소재를 태생적을 갖고 있다고 보여진다.[12] 우리 헌법상 최종적인 헌법 수호자로서의 지위가 불분명하다는 측면에서 대법원과 헌법재판소간의 권한 쟁의의 문제점은 정당 해산 심판에서 첨예하게 나타날 것으로 추측된다.
사법부는 헌법 위기의 상황을 불러오는 어떤 초유의 사태나 또는 법적 난제를 해결할 수 있는 능력과 의지를 가지고 있어야 한다. 헌법이 파괴될 상황을 막기 위해서 성문 헌법을 마련해 놓았다는 점을 잊지 말아야 할 것이다. 우리나라 헌법은 헌법재판소의 헌법 수호 의무를 명시적으로 분명하게 규정해 놓았다. 하지만 헌법재판소는 위헌법률심사권을 행사하는 반면 행정부의 행위에 대한 위헌여부를 심사하는 위헌명령심사권은 대법원이 행사하고 있다는 측면에서 미국의 “사법 심사 judicial review”제도하고는 크게 대조된다. 우리나라 헌법재판소가 갖고 있는 헌법 수호자로서의 지위는 독일의 헌법재판소와 비슷하다고 할 수 있겠으나 독일은 행정부가 입법부에 책임지는 내각제 통치구조라는 측면에서 우리나라의 대통령제도하고는 근본적인 차이점이 존재한다. 대법원과는 별도의 헌법재판소가 헌법재판을 담당하는 제도를 “constitutional review”라고 영어 번역을 한다. 대륙법 제도와 판례법 국가들의 헌법 재판 구조는 여러 측면에서 큰 차이점이 존재한다는 점을 상기하라.
헌법 107조2항 규정의 대법원과 헌법재판소간의 권한쟁의에 관한 헌법 해석에 대한 학계나 실무계의 연구는 여러 측면에서 크게 축적되어 왔으나 구체적인 해결방안을 설득력 있게 제시한 연구는 아직 찾아보기 쉽지 않는 것 같다. 저자는 이 부분에 큰 문제의식을 갖고 연구 문헌과 자료를 조사하였으나 저자의 우둔함으로 인해서 어떤 의견이나 해결점을 제시할 만한 수준에 아직 이르지 못했음을 고백한다. 따라서 지금 현재의 상황에서는 행정법원에 제기된 국회의원 지위 확인 소송에 대한 대법원 의 최종 판결 이유를 기다려 볼 수 밖에 없을 것 같다.
사법부가 행정부와 입법부로부터 독립성을 확보하는 문제는 법역사적으로 볼 때 매우 어려운 영역에 속했다. 이 책은 이러한 헌법 위기 상황의 딜레마를 해결해 낸 미국, 독일, 호주 등 선진국가들이 앞서 경험했던 헌법 재판의 유명한 사례들을 소개 설명한다.
헌법 해석에서 국제법과 외국법의 인용- 法源 legal sources
그 동안 우리나라에서 정당 해산 심판 제도에 대한 헌법 해석에서 마땅히 다루어야 할 쟁점들이 빠지거나 활발하지 못했던 배경에는 헌법 해석상 요구되는 국제법과 외국법에 대한 접근 방법과 태도가 상대적으로 부족하다는 사실이 작용한 것으로 보인다. 헌법 해석에서 외국법이 미치는 영향력[13]에 대해서는 미국연방대법원의 다수의 판례들에서 발견된다.[14]
우리나라는 민주 국가의 형성과 발전 과정에서 서구 민주주의 국가의 법제도를 직접적으로 도입한 역사성을 무시할 수 없다. 한편 서구 민주주의 국가 또한 점진적인 발전을 거듭해 왔다는 사실을 인식해야 한다. 기본권은 인간 모두가 갖는 천부적 인권이라는 생각은 보편적이고 합의된 영역에 속한다. 자유민주국가들에서 각 국민들의 피부색이 다르고, 법제도와 문화가 다르다고 해도 국민 기본권에 대한 보편적인 원칙을 찾아내는 과정은 인류의 타고난 천성 DNA구조가 같기 때문이다.[15] 미국 연방대법원 브레이어 대법관이 말한 대로, 언론 자유 등의 기본권은 각 나라마다 정부 제도가 다르고 또 위헌법률심사 제도가 다른 제도적 측면과는 상관없이 정치적 표현의 자유에 대한 법원칙은 “외국법”으로 여겨지고 않고 거의 자기 나라의 법적 결론으로 원용하고 있다.[16]
사회의 변화에 따라 인간존엄성과 “법도덕 기준 evolving standards of decency”도 진화 발전되어 왔는데, 만약 국제법적인 흐름을 무시하고 글로벌 시대에서 설득력이 매우 강한 “압도적인 세계 법조인의 의견 overwhelming weight of international opinion”을 거부한다면 그 때 초래될지 모르는 국제적인 고립을 견뎌내기 어려울 것이다.[17] 이러한 측면에서 기본권에 관련된 헌법 해석에서 타당한 법적 결론을 도출하기 위해서는 살아 있는 국제법을 부단히 찾는 노력이 필요하다고 여겨진다.
헌법 해석 방법론
미국은 위헌법률심사제도가 19세기 초에 확립되었던 반면 유럽 대륙법국가들은 헌법재판이 겨우 20세기 중반 들어서야 확립되므로 미국은 국민의 기본권에 대한 헌법 해석 문제에서 인간의 존엄, 평등, 자유에 기초한 열린 민주 사회의 근간이 되는 가치들을 향상시켜 온 사례들이 다른 나라에 비해서 보다 많이 축적되어 왔다.[18]
또 미국 연방 대법원 케이스는 진보적이고 또 대법관 각자의 개별의견과 반대의견들도 자세하게 나와 있어 외국법리에 대한 이해도를 높이기 위해서는 “거의 가장 우선적으로 absolute forerunner” 접근되어야 할 자료라고 흔히 말해지고 있다.[19]
“국민의 자유와 권리에 관한 중요한 내용을 담고 있는” 헌법 재판에서 미국과 유사한 사례를 경험할 때 미국 사례가 해당 국가의 헌법 해석에 커다란 도움이 될 것임은 분명하다. 이러한 현상은 기본권의 해석 문제에 있어서 글로벌 동조화 현상이 두드러지게 나타나고 있는 하나의 이유가 된다.[20]
한국에서 새로운 헌법 해석의 문제들이 등장하게 될 때 앞선 외국의 사례들을 통해서 설득력 있는 법적 논리를 구축할 수 있을 것이다. 남아공 헌법은 외국법을 고려해야 한다는 점을 명시적으로 규정해 놓고 있다: “국민의 기본적 자유권을 해석할 때 법원은 ⓐ 인간의 존엄, 평등, 자유에 기초한 열린 민주 사회의 근간이 되는 가치들을 증진해야 한다. ⓑ 국제법을 고려해야 한다. ⓒ 외국법을 고려할 수 있다.”[21]
불법 선동과 위험의 급박성 요건
미국 연방대법원은 브랜든버그 Brandenburg[22] 사건에서 폭력 선동을 처벌하기 위해서는 “불법적 행동이 의도되고 그 발생이 급박한 것이어야 한다 intent to incite imminent lawless action”고 판시했다. 위헌법률 심사 시 “명백하고 현존하는 위험” 원칙을 구체화하여, 선동을 금지할 수 있는 경우에는 ① 급박한 해악 ② 불법적 행동이 야기될 가능성 ③ 불법적 행동을 야기할 의도 이 세 가지 요건이 충족되어야 함을 확실히 밝혔다. 말과 글의 표현행위의 성격이 “비판 발언 condemnation speech”에 해당되는 정도는 “위험 danger”의 개연성이 거의 없으므로 표현의 자유로써 보호받는 영역에 속한다. 추상적 원칙에 대한 옹호는 처벌할 수가 없는 것이다.
다시 말해, 말의 표현과 해악 발생 사이의 인과관계가 “명백해야 clear”하고 또 동시에 해악 발생이 표현과 시간적으로 근접해서 위험이 “현존하는 present” 매우 특별한 경우 이외에는 정부가 개입할 수 없다는 것이다. 이러한 미국 헌법상의 주요 원칙들은 우리나라의 헌법 해석에 어렵지 않게 원용될 수 있을 것이다. 우리나라는 남북한의 서로 다른 두 통치 체제가 서로 대치되고 있고 또 냉전시대의 연장선에 계속 놓여 있는 상황이라고 전제하여 서구 선진국의 기준을 우리나라에 적용하기에는 아직 무리라고 여기는 일부의 주장이 있다면 그것은 옳지도 않을 뿐만 아니라 아마도 자기학대적인 사고에 다름 아닐 것이다.
이 책에서 설명하는 주요 내용
사법부가 행정부와 입법부로부터 독립성을 확보하고 쟁취해 내는 문제는 역사적으로 볼 때 매우 힘들었고 고난도의 과정에 속했고, “소수의 독재”, 또는 “다수의 독재”를 막아내야 할 때는 국가적 위기의 상황이었다. 이 책은 헌법 위기의 상황을 극복해 낸 미국, 독일, 호주 등 선진 법치국가들이 앞서 경험했던 헌법 재판의 유명한 사례들을 소개 설명한다. 이 책은 독일헌법재판소에서 행해진 5개의 정당 해산 심판 사례, 미국의 공산당 해산 관련 케이스, 호주의 공산당 해산 케이스 등 판례법국가와 대륙법국가의 정당 해산 재판 케이스를 자세하게 설명한다. 이 책에서 소개하는 헌법 재판의 사례들은 그 동안 우리나라에서는 (그간 많이 소개된 독일공산당 해산 사례를 제외하고는) 거의 소개되지 않았거나 또는 논의가 부족했던 부분이라고 생각한다.
헌법 재판은 국민의 기본권을 지키는 최후의 보루 역할 as guardian of fundamental rights, 입법부와 행정부를 견제 감사하는 기능overseeing the institutional balance, 민주주의 사고와 토론의 마당제공 providing a deliberative forum, 사회의 공평성과 절차적 공정성을 구현해내는 기능 regulatory watchdog을 담당하고 있는데, 이 책은 이러한 헌법재판의 실제적인 모습을 전달하고자 한다.
이 책의 구성과 목표는 정당 해산 심판에서 나타나는 법 쟁점들을 설명하고 이를 통해 민주주의 헌법 원칙을 올바르게 이해하는데 도움을 주고자 하는 것에 있다. 이 책은 대법관의 양심과 사법부 전통이 살아 숨쉬지 않고서는 이룩해 내기 어려운 영광된 승리의 판례-역사적으로 길이 남아 살아 있는 유명한 판례를 소개한다. 우리들의 쉽고 편안한 태도로 얻어진 기존의 낡은 이론과 고정 관념에 얽매여 있는 한 선진국가의 올바른 헌법 해석 방법론과 법리 판단의 진수를 받아들이기는 힘들지 모르나, 이 책에서 소개하는 외국의 판례를 통해서 누가 진정한“헌법과 민주주의의 수호자”인지를 독자 스스로 찾아낼 수 있고 따라서 성숙한 민주 시민으로서 바른 길을 열어갈 구체적인 힘이 얻어질 수 있기를 기대한다. 이 책은 외국 사례들을 소개 설명할 때 일반인 독자들이 보다 정확하게 이해할 수 있도록 판결문-법원의 판단 이유 부분-을 직역하였다.[23] 따라서 법조인이 아닌 일반인들도 모두 쉽게 접근하고 이해할 수 있기를 기대한다.
비교법학 접근 방법론
정당 해산 심판은 사법부가 정치 권력의 장을 법적으로 재검토하는 작업에 해당한다. 여기에서 최고법원은 국민의 기본권을 지켜내야 할 뿐만 아니라, 국가기관을 감시 감독하는 역할을 담당해 내어 헌법의 수호자 임무를 완수해야 할 것이다. 이러한 임무는 단순하지 않고 매우 어려운 영역에 속한다. 미국 연방대법원의 마버리 사건의 판결문 서두가 “이 사건의 독특함, 이 사건은 전례가 없는 초유의 특이성, 여기에서 발생한 모든 문제점을 해결해 내는 지난함 때문에 본 대법원의 판결문에 나타난 법 원칙을 낱낱이 밝히고자 한다”고 시작하듯이 헌법 재판은 첨예한 법적 쟁점이 결부되어 있고, 따라서 새로운 시각으로 접근하지 않으면 풀어내길 어려운 난제를 포함하고 있는 경우가 많다.
정당 해산 헌법 재판 사례는 정치와 법의 관계에 대한 이해를 심도 있게 깊이 할 수 있는 기회를 제공해 준다. 호주 공산당 해산 헌법 재판 케이스는 그런 모범적인 사례에 속할 것이다. 1951년 호주연방대법원은 호주 공산당 해산 법률에 대해서 위헌 무효임을 판결내렸다.[24] 공산당 해산 법률에 대한 위헌 무효 판결은 권력 분립과 사법부의 독립의 원칙, 법의 지배[25] 원칙과 자유민주주의 헌법 수호에 관한 빛나는 영광된 승리의 기록으로써 전통적인 사례로 널리 기억되고 있다. 호주대법원은 사법부의 독립의 원칙을 행정부의 정치적 힘이 가장 높은 시기에 나타난 공산당 케이스에서 분명하게 보여주었다.[26] 행정부와 입법부의 모든 행위는 최종적으로 사법부의 심사 대상이 된다는 사법 심사 제도는 사법부의 독립 없이는 유지될 수 없을 것이다. 호주 대법원은 당시 공산당 해산을 총선 공약으로 내세우고 집권한 정부여당이 발의하고 또 야당의 동의를 얻어 상하원 의회를 통과하여 정식 발효된 공산당 해산 법률에 대해서, 그것도 80%[27] 절대 다수의 국민 여론이 찬성하고 지지한 공산당 해산 법률에 대해서 단호하게 위헌무효임을 선언하였다. 연방대법원의 위헌 무효 판결은 당시 소련 공산주의 위협이 극에 달한 국제적인 냉전 상황 또 파업 사태 등 어지러운 정치 경제 사회 상황 속에서 “매카시즘”[28]의 물결이 휩쓸 당시의 국내외 정치 상황을 감안한다면 담대한 판결이었음이 더욱 분명해진다.[29]
“공산당 케이스는 국민의 자유는 법원이 최후의 수호자인 법의 지배 원칙을 공평무사에게 적용하는 것에 달려 있다는 사실을 여실히 보여주었다. 물론, 완전무결한 것은 아니지만, 사법부에 주어진 마땅한 권한을 엄숙히 행사하는 불편부당하고 불굴의 용기를 가진 사법부는 독재자를 막는 최후의 방어막이다. 이것은 결국 매디슨이 훌륭하게 설계한 ‘견제와 균형 checks and balances’의 이론-즉 국가 통치 체제는 입법부·행정부·사법부 3부의 대립과 갈등을 통해서 ‘스스로 통제된다’는 것-을 적용한 것에 다름 아니다. 이러한 사법부 독립 원칙은 큰 갈등이 얽혀 있는 곳에서 사법부의 판결을 이끄는 오로지 검증된 안내자는 엄격하고 확실한 ‘법의 지배’원칙이라는 것을 보여준다.”[30]
한국전쟁이 발발한 1950년 당시 주요 서구 선진국들은 구소련과 중국 등 공산주의 국가들로부터 침략 위협에 대해 과민반응을 보였고, 또 미국에서 매카시즘 시대로 알려진 반공산주의 공포 분위기가 조성되었다. 하지만 반공산주의 정치·사회적 분위기 가운데서도 미국과 호주 등 “사법 심사 judicial review “제도가 확립된 판례법 국가의 대법원은 행정부가 청구한 공산당 해산 헌법 재판에서 위헌 결정을 내렸다. 반면, 거의 같은 시기에, 대륙법 체계의 독일 헌법재판소는 공산당 해산 명령을 내렸다. 이와 같이 영미판례법 국가들은 반공산주의 물결이 휩쓸 때도 사법부는 행정부와 입법부로부터 독립되어 ‘법의 지배’를 확립하고 국민 기본권을 지켜내었다는 사실을 알 수 있다. 사법부는 헌법을 지켜내고, 국민 기본권을 지켜낸 “최후의 보루 the last bastion of individual rights” 역할을 다해 온 것이다.[31]
“사법부 우위”[32]의 사법 심사 judicial review[33] 제도 전통이 지배하는 미국이나 호주의 헌법은 성문헌법 codified constitution이면서도 헌법에 정당 조항을 두고 있지 않다. 반면 우리나라와 독일의 헌법은 정당 조항을 헌법에 명시하고 있다. 대륙법 체계의 헌법재판소에서는 1950년대 정당 해산 헌법 재판에서 정당 해산 판결을 내렸던 반면, 영미국 판례법 국가들은 정당 조항을 헌법상의 명문 규정으로 두고 있지 않고 있으면서도 정당 해산 심판에서 위헌 무효 판결을 내렸다는 헌법 재판 사례를 비교해보면 법치국가에서 가장 필요로 하고 또 중요한 헌법 원칙들이 어떠한 것인지를 깊이 생각해 볼 수 있을 것이다.
냉전 Cold War시대는 오래 전에 물러갔다. 그러나 최근 들어 반테러리즘의 분위기가
강하게 일어나면서 냉전시대의 논리가 재부각되는 경향이 나타나고 있다. 역사는 반복되는 것일까? 첫
번 째는 비극으로 두 번째는 희극으로? 어찌됐든
냉전시대적 사고가 팽배하는 국가사회적 분위기는 새로운 시대를 열어가는데
장애물로 작동할 위험성이 존재한다고 말해진다. “어려운 사건이 나쁜 법을 만든다
Hard cases make bad law”는 법언이 있지만[34], 사법부의 판결은, 좋든 싫든, 외부의
평가로부터 도피할 수 없는 운명에 놓여 있다.
EH 카는 역사는 “역사가와 사실 사이의, 현재와 과거 사이의 끊임없는 대화의 과정”이라고 말했다.”[35] 법을 올바로 이해하는 길은 역사가의 작업의 방법과도 다르지 않다고 생각한다. 하지만 법률가의 임무는 죽은 화석을 파내는 고고학자의 길이 아니며, 과거의 어느 한 시점을 단선적으로 해석하는 역사가의 작업과는 동일하지 않을 것이다. 헌법은 “살아 있는 법”이고, 또 헌법은 끊임없이 진화 발전하는 하나의 연속적인 과정이다. 법은 판례 cases를 통해 가르치고, 배우고, 대화하고, 성장한다.
“국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 정부 government of the people, by the people, and for the people”가 최고의 정치 체제라고 확신했던 미국 링컨 대통령의 웅변을 기억하는 것이 현재 우리나라의 상황에서 필요한 것 같다. “정체된 과거시대의 도그마들은 격동하는 현 시대에는 맞지 않는다. 지금은 크고 어려운 난제들로 쌓여 있고 이 난관들을 극복하고 일어서야 한다. 우리의 임무는 새롭고, 그렇기 때문에 우리는 새롭게 생각하고 새롭게 행동해야만 한다. 우리는 우리자신들을 해방시켜야 한다. 그래야만 우리의 조국을 구할 수가 있을 것이다. 우리 모두는 역사로부터 도피할 수가 없다.”[36]
이 책을 읽는 독자에 대한 기대
이 책의 구성과 내용은 판례법과 대륙법의 두 법체계에 전문적인 지식을 갖춘 법조인 저자의 전체적 조망의 파노라마 시각에서 쓰여졌다. 따라서 독자들은 책 전체를 읽고 난 후 개별 사건에 대한 이해가 보다 쉬워질 것이다. 하지만 개별 챕터별로 따로 떼어내서 소논문을 읽듯이 분석적으로 일독해도 무난할 것이다.
우리나라에서 정당 해산 심판 제도를 해석할 때 독일헌법재판소의 새로운 심판 사례를 간과한 잘못이 있음이 지적된 것 같다. 가장 최근의 독일 사례인 2003년 NPD 정당 해산 판례는 정당국가의 현실에서 국가정보기관의 정당 개입의 한계가 어디에 있는지가 주된 법적 쟁점으로 부상되었다. 하지만 우리나라에는 2003년의 NPD 판결문에 대해서 자세한 소개마저 거의 되어 있지 않는 형편이다. 이 사건에서 독일 연방 헌법 재판소는 본안심리 이전의 중간재판에서 위법수집 증거 배척의 문제와 유럽재판소에 대한 제소 여부 등 적법절차의 문제들이 계속 불거지자 2003년 3월 18일 정당해산심판에 대해서 소송 종료를 선언하였다.[37] 이 헌법 소송에서 헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유민주적 기본질서를 침해하는지에 대한 위험성에 있지 않았고, 국가정보원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어나자 적법 절차[38]와 재판의 공정성 문제가 재판 과정의 핵심적 쟁점으로 부상하게 되었다.[39] 효율성 efficiency 측면보다 결정 과정 decision-making process이 “공정 fair”하느냐의 측면이 보다 중요해진 것이다.
독일 헌법재판소의 판결이유를 잠깐 정리하면 다음과 같다. 정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 정당은 “국가의 정당 간여를 엄격히 제한하는 정당 활동의 완전한 자유”[40]를 보장받는 것이 중요하다. 정당 해산은 자유민주주의 체제에서 가장 “예리한 무기 sharpest weapon”에 해당될 수 있기에 정당 해산의 헌법 재판은 재판의 공정성 등 “최고의highest possible degree” “절차적 정의”가 보장되어야 한다. 헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀정보 요원들이 수집한 증거들은 배척되는 것이 타당하다.[41]
그리고 최근의 동향을 살펴보면, 2013년 3월 독일 연방정부는 극우정당 NPD에 대해 정당 해산 심판을 청구하지 않겠다고 정당 해산 청구 포기를 선언했다.[42] 이러한 독일 정부의 태도를 보면 정당 해산 청구가 정부의 정치적 판단에 따른 “재량 사항 arbitrary application”의 영역에 머물러 있고, 따라서 정당 해산의 문제 차원이 치안 상황적 문제에 그치는 한 헌법 재판의 대상으로 진행하기에는 어려움이 존재하는 것으로 해석될 수 있다. 헌법 재판은 정치적 재량 discretion이 개입되어서는 아니되고 오로지 엄격한 법원칙 rules[43]을 따라야 하는 사법적 판단의 영역에 해당할 것이다.
이 책에서 소개한 독일의 최근 판례들을 통해서 정당 해산 심판이 제기될 수 밖에 없는 정치적 현실, 소수정당의 환상과 한계, 정당국가에서의 작용과 반작용의 기본적 정치적 역학관계 등 여러 측면에서 시사점을 얻을 수 있을 것이며 무엇보다 법은 살아 있는 생물과도 같이 끊임없이 진화 발전하는 헌법의 성격을 이해할 수 있기를 기대한다. 하나 덧붙이자면, 정당국가가 민주정치 대의정치 정당정치의 근본적 가치를 잘 구현할 수 있다고 해도 우리나라 같이 소선거구제도와 대통령제를 함께 결합한 대통령제 권력구조 형태에서는 소수지역정당에 머무는 제3의 소수당으로서는 정권교체를 이뤄내기가 쉽지 않다는 현실적인 결론이 독일의 정당 해산 심판 사례들에서도 파악된다는 점이다.
이 책을 구성함에 있어서 선진국 최고재판소의 판결문들을 통해서 우리나라 문제를 비판적으로 분석할 수 있도록, 정확한 정보와 지식을 전달하고 또 일정 수준의 법 지식을 갖추지 못한 일반인 누구라도 이해하기 쉽도록 평이하게 서술하고 분석하고자 노력했다. 저자는 있는 그대로의 지식과 정보를 정확하게 전달하는 역할에 머물고 있으며, 독자들을 어떤 정해진 결론으로 이끌려는 목적이나 의도는 가지고 있지 않다. 다만 여기에서 소개한 외국의 헌법 재판 사례들을 통해서 독자들이 우리나라의 헌법 해석이 외국법에 비해서 얼마나 뒤떨어져 있는지를 느낄 수 있을 지도 모른다.
이 책을 씀에 있어서 저자의 자세
하나의 책을 펴낸다는 일은 새로운 지식이나 이론의 발견을 알리고자 하거나 또는 지금까지 유사한 연구가 없거나 또는 어떤 부분의 문제를 해결하는데 부족했던 부분을 새롭게 채울 수 있는 경우에나 가능할 것이다. 이 책의 목표는 이 서문 속 곳곳에서 말한 바와 같다. 하지만 이 책의 내용을 완성하는 일은 우리나라에서 정당 해산 심판이 초유의 사건인 것만큼 많은 어려움이 따른 지난한 작업이었음을 토로하지 않을 수 없다. 저자는 “눈 내리는 들판 길”[44]의 구절을 기억하며, 이 책이 다른 사람들의 탐구에 최소한의 도움을 주었으면 하는 기대와 마음으로 최선의 노력을 다했다. 저자는 어려운 법률 용어들과 어렵고 복잡한 사건들로 가득한 외국 대법원의 난해한 헌법 재판의 판결문을 정확하게 해석하고 올바르게 번역하고자 국내외의 여러 논문과 자료들을 많이 참조하여 정확성을 높이고자 많은 노력을 기울였다.
하지만 이러한 작업은 정치 법제도와 문화와 언어가 다른 비교법적 측면에서 더욱 난해한 작업이었음을 고백하지 않을 수가 없고 또 저자의 능력이 거기에 미치지 못한 결과로 인해서 꿩 대신 닭을 그린 것에 불과할지 모른다는 두려움을 떨칠 수가 없다. 독자들의 넓은 이해와 한없는 지도편달을 널리 구할 수 밖에 없는 이유가 여기에 있다. 아름다운 독자들이 큰 뜻을 펼치는데 행운이 가득 하기를 기원한다.
오재창 이신화 추홍희 저자
[1] “사법 심사 judicial review” 제도는 의회의 제정법률 또는 정부의 행정 명령이 헌법에 위반된다고 여겨질 때 이를 사법부가 최종적으로 final 심사하여 그것을 무효로 되돌릴 수 있는 헌법상의 제도를 말한다. 사법심사 제도는 권력분립의 최종 표현으로써 행정부와 입법부의 독주를 막는 가장 효과적인 “사법부에 의한 권력 견제 legal check 장치”로써 이해되고 있다. 사법 심사 제도는 헌법상의 명문규정에서 나온 것이 아니라 대법원의 판례로써 확립된 헌법 원칙이다. 미국에서는 “마버리 사건”Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 1 Cranch 137 (1803) 판례를 통해서 사법 심사 제도가 헌법상의 원칙으로 확립되었다. 왜 그리고 어떻게 다수의 법관으로 구성된 대법원이 “최종적인 헌법 수호 the final, respected arbiter of that law”의 역할을 담당하게 되었을까? 이 부분에 대한 해답을 이 책에서 보다 자세하게 다루고 판결문을 번역함으로써 설명한다.
[2] 헌법상 보장되는 정당에 대하여 정당 해산이 가능하게 되면 결사 단체는 행정부의 자의적인 판단에 따라 취소가 가능하다. 행정법원에서 다루어지고 있는 전교조 법외노조화 판결 등은 대법원의 상급심이 남아 있긴 하지만 최고단계인 정당이 해산된 논리에 따른다면 전교조나 또는 그와 같은 단체 결사의 법적 지위는 매우 취약해 진다.
[3] “Democracy itself guarantees nothing. It offers instead the opportunity to succeed as well as the risk of failure.”
[4] 헌법재판소 1991.3.11 91헌마21, 판례집3, 91, 113.
[5] 헌법재판소 1996.3.28 선고, 96헌마18/37/64/66(병합) 결정 참조.
[6] Ibid.
[7] “법을 통한 민주주의 유럽위원회 (European Commission for Democracy through Law)”는 1990년 5월 유럽평의회 산하기구로 설립된 기구이다. 일명 “베니스 위원회”라고 부른다. 이 기구는 헌법, 헌법재판, 선거, 국민투표, 정당 등과 관련하여 세련된 법적 기준을 제시하는 자문 단체다. 1989년 베를린 장벽이 무너지고, 폴란드에서는 바웬사 개방 체제가 출범하고, 구소련연방은 고르바초프 개방 정권에 의해서 해체되는 등 동유럽 사회주의국가 체제들이 무너지고 서구 민주국가체제로 이행되는 급속한 정치적 변혁기에서 자유민주주의 법치국가 헌법 체제에 대한 가이드라인을 마련하기 위한 목적에서 설립되었다.
[8] 미국 연방 대법원은 위헌법률심사과 위헌명령심사권을 행사한다 (authority of the court to invalidate legislation or executive actions which conflict with the Constitution). 이를 “사법 심사 judicial review”제도라고 부른다. 한편 독일과 우리나라와 독일 등 유럽대륙법 국가들은 별도의 헌법재판소가 헌법 재판을 담당하고 있어 이를 영어로 “constitutional review”이라고 부른다. 우리말로는 “헌법 재판” 또는 “위헌 심판”이라고 부른다. 별도의 헌법재판소 제도도 위헌 심판은 사법적인 판단에 의존하므로 영어 번역은 “constitutional judicial review”라고 부르면 것이 보다 정확할 것이다. 이 책은 독일과 미국의 확연히 다른 두 제도의 판결을 주로 소개하고 분석한 내용으로 구성되어 있으므로 이 책의 제목을 “Judicial Review of Political Parties”으로 정했다. 판례법 국가는 정당 해산을 내린 것에 대해 대법원이 다시 사법적으로 재검토를 한다는 측면에서 정당 해산 법률 위헌 재판이 되겠고, 우리나라와 독일의 경우 헌법재판소에서 정당 해산을 즉시 명령한다는 측면에서 사법 심사 제도와 같은 재심의 성격은 없고 단심에 해당한다. 이 책의 영어 제목에서 “정당 금지(강제 해산) political party ban”의 표현을 넣지 않은 이유는 이러한 점을 감안했다.
[9] “헌법 위기”의 개념에 대한 보다 자세한 논의는 다음을 참조하라. Ristroph A, “Is Law? Constitutional Crisis and Existential Anxiety”, 25 Const. Comment 431 (2008-2009), at 439-444. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1473968.
[10] 유신헌법하에서의 긴급조치에 대한 위헌명령을 확인한 대법원의 판결을 참조하라: 대법원 2010.12.16 선고 2010도5986.
[11] 긴급조치권은 헌법 제107조2항에서 규정한 “명령 규칙 또는 처분”하고는 구별되는 성격임에도 불구하고 대통령의 비상대권의 하나인 긴급조치권에 대한 위헌 심사권을 대법원이 행사하고 있다는 측면에서 대법원이 최후적인 헌법수호자로서의 지위를 갖는다고 볼 수 있다. (“헌법 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”).
[12] 우리나라 헌법은 대법원과 헌법재판소의 헌법 수호 의무를 명시적으로 분명하게 규정해 놓고 있지 않다. 한편 대통령에게 헌법 수호 의무를 부과하고 있다.(헌법 제66조 제2항 및 제69조). 만약 저항권이 인정된다면 국민에게 최후의 헌법수호자의 역할을 맡겨져 있는지도 모른다. 대통령의 헌법 수호자로서의 의무에 대해서는 다음의 판결을 참조하라. 헌법재판소 2004.5.14. 선고, 2004헌나1.
[13] Citation of foreign precedents.
[14] Roper v. Simmons 543 U.S. 551 (2005) 112.
[15] Kirby M, “[I]t is important to recognize that it is the overwhelming genetic commonality of the human species that stamps upon the discourse of human rights its search for universal principles.” http://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol7/iss2/1.
[16] Breyer S, Constitutionalism, Privatization, and Globalization: Changing Relationships Among European Constitutional Courts, 21 Cardozo L. Rev. 1045.
[17] Roper v. Simmons,“수정 헌법은 성숙한 사회의 성장을 보여주는 변화하는 법도덕 기준으로부터 의미를 이끌어낼 수 있다.”
[18] Maus D, Application of the case law of Foreign Courts and Dialogue between Constitutional Courts, “…liberal and numerous individual opinions of judges enable better understanding of the approaches taken by the US Supreme Court.”; La Forest G, The Use of American Precedents in Canadian Courts, https://mainelaw.maine.edu/academics/maine-law-review/pdf/vol46_2/vol46_me_l_rev_211.pdf.
[19] Ibid.
[20] Breyer S, Constitutionalism, Privatization, and Globalization: Changing Relationships Among European Constitutional Courts, 21 Cardozo L. Rev. 1045.
[21] 남아공 헌법은 헌법 재판에 있어서 국제법과 외국법을 준수하여야 한다는 원칙을 헌법 제 39조에서 명시적으로 규정하고 있다. 제39조제1항의 규정은 다음과 같다: “When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum— (a) must promote the values that underlie an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom; (b) must consider international law; and (c) may consider foreign law.”
[22] Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 444 (1969).
[23] 일반인들이 판결문을 읽기가 어렵다는 말은 생경한 법률용어 뿐만 아니라 법원의 판결이유 중에 어느 부분 또는 무엇이 사안의 적용된 법리인지를 찾아내기가 쉽지 않기 때문일 것이다. 법원의 판단 이유를 라틴어로 “ratio decidendi 레이시오 데시덴다이”라고 부른다. 영미국의 판례법 국가들에서 법원의 판결문은 선례 precedent로써 확립되면 구속력을 갖게 되는데 (이를 先例拘束의 원칙이라고 부른다) 장문의 판결문 내용 중에서 어떤 부분이 법원의 판결 이유인지를 찾아내기가 일반인들로써는 쉽지 않기 때문이다. 판결이유 중에서 선례구속의 법적 의견이 아닌 다른 설명 부분을 “obiter dictum 오비타 딕타”라고 말한다.
[24] “The Communist Party Case”, Australian Communist Party v The Commonwealth (1951) 83 CLR 1, [1951] HCA.
[25] 빙햄 대법관 법의 지배 개념 정의 참조. “To what extent is it consistent with the proper function of a court interpreting the Constitution to go beyond their essential, and generally agreed content, as a guide to the meaning of that text? This is a perennial problem, which may have significance in relation to the powers of the Parliament concerning judicial review of administrative action. The rule of law is not enforced by an army. It depends upon public confidence in lawfully constituted authority. The judiciary claims the ultimate capacity to decide what the law is. Public confidence demands that the rule of law be respected, above all, by the judiciary.” Gleeson 대법원장, 법원과 법의 지배 원칙, http://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/former-justices/gleesoncj/cj_ruleoflaw.htm.
[26] 사법부가 정치권력(입법부/행정부)의 위력 앞에 굴복해 온 역사를 가진 유럽 대륙법 국가들과는 비교된다.
[27] 1951년 6월 실시된 갤럽 여론 조사에서 공산당 해산 법률에 대한 찬성 여론은 80%에 달했다. Douglas, R., "A Smallish Blow for Liberty? The Significance of the Communist Party Case", (2001) 27(2) Monash University Law Review 253, at 253.
[28] 2차 대전 후 미국과 서구자유국가들이 공산독재국가 소련과 대립하게 되던 1940년대말-1950년대 반공산주의(“red scare 빨갱이 공포”) 분위기가 자유 국가들의 정치 사회를 휘몰아쳤다. 미국 위스콘신주 출신 상원의원이었던 매카시Joseph McCarthy가 1950년 2월 국무부에 공산주의자와 소련의 간첩들이 득실거리는데 국무부에 잠입한 205명 이상의 명단을 가지고 있다고 주장하면서 대대적인 공산주의자 색출 운동을 불러왔다. 이에 주로 영화산업계 종사자, 학계, 노동계 등의 진보진영 인사들이 의회 청문회에 불러나가 공산주의자인지 여부에 대해 심문당해야 했다. 당시는 반공산주의 사회적 분위기가 전국적으로 팽배하였다. 그러나 반공산주의자 색출운동이 극단으로 치닫자 곧 사회적 반발을 불러왔고 또 정권이 바뀜에 따라 매카시즘은 동력을 상실하였다. 마침내는 매카시 의원 자신도 상원의원의 명예를 실추시켰다는 혐의로 1954년 의회에서 경고처분을 받게 되었고 그 후 반공산주의 분위기 매카시즘은 급속히 퇴조하였다.
[29] 1956년 독일연방헌법재판소의 공산당 해산 심판과 비교해 보라.
[30] Winterton, Australian Constitutional Landmarks, CUP, 2003, at 135.
[31] 최고대법원의 역할은 final arbiter, guardian.
[32] 대법원의 위헌법률 심사권 authority of the court to invalidate legislation or executive actions which conflict with the Constitution.
[33] 우리나라에서 사법부 우위를 확보하지 못한 제도적 맹점의 하나는 사법 심사의 대상과 범위를 대법원과 헌법재판소로 양분해 놓았다는 점인지도 모른다. 대법원은 행정부의 위헌 명령 심사권한을 가진 반면 헌법재판소는 위헌 법률 심사권을 가졌다. 독일과 같이 입법부와 행정부가 일치하는 내각제 정부 통치 구도에서는 입법부 제정 법률과 행정부 명령 사이에 거리감이 크지 않을 것이나 (행정부는 입법부의 신임에 기반하므로) 우리나라 같이 대통령제 정부 통치 체제에서는 행정부가 입법부의 신임에 의존하는 책임정치를 구현하는 것이 아니라는 측면에서 행정부의 행위에 대해 위헌 심사권이 보다 더 중요하고 높은 위치를 차지한다고 볼 수 있다. 위헌법률심사권을 행사하는 우리나라의 헌법재판소가 미국의 연방대법원의 지위와 위상과 비교 견주할 수 없는 이유가 바로 여기에 있다. 판례법 국가의 최고대법원이 최고 최후의 헌법 수호자의 역할을 하고 있는 제도적 근거는 위헌 법률심사권과 위헌 명령 심사권을 동시에 갖고 행사하는 기관이기 때문이다. 이러한 차이점을 이해하는 것이 헌법 해석론에서 매우 중요할 것이다. 참고로 대법원의 위헌법률 심사권에 대한 영어 표현은 authority of the court to invalidate legislation or executive actions which conflict with the Constitution으로 쓴다.
[34] 법원은 오로지 구체적으로 분쟁이 발생한 곳에서만 개입이 가능하다. court’s function is limited only to deciding specific cases.
[35] 카 E, “역사란 무엇인가?”. History is "a continuous process of interaction between the historian and his facts, an unending dialogue between the present and the past."
[36] 링컨, “The dogmas of the quiet past are inadequate to the stormy present. The occasion is piled high with difficulty, and we must rise with the occasion. As our case is new, so we must think anew and act anew. We must disenthrall ourselves, and then we shall save our country. Fellow citizens, we cannot escape history.” 의회연례보고서, 1862년 12월1일. Collected Works of Abraham Lincoln, vol. 5, p. 537, Rutgers University Press, 1990.
[37] NPD 정당 해산 심판 판결문 BVerfGE 107, 339.
[38] 적법 절차; Due Process; 절차적 정의 procedural fairness; natural justice.
[39] “압수 수색을 통하여 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다. 로마시대 변호사 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga: “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다. 절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자. 그것은 도착점이지 출발점이 아니다. 법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다. 급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”
[40] strikte Staatsfreiheit (strict freedom from State interference).
[41] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.
[42] 뉴욕 타임즈 기사 참조, 2013.3.20. http://www.nytimes.com/2013/03/21/world/europe/merkels-government-wont-pursue-ban-of-german-far-right-party.html?_r=0
[43] “법원이 사건의 결론을 내릴 때는 “법리”를 따를 의무가 있다. 흔히 적용“법리”라고 말할 때 법 원칙 legal rules, 법 규칙 legal principles, 법 정책 legal policy 의 구분을 모두 포함하는 경향이 있다. 하지만 보다 엄격히 구분할 필요가 있다. principle은 규칙으로 rule은 원칙(민주주의, 법치주의 등에서와 같은 주의)으로 구분할 수 있을 것이다. 사람들이 흔히 말하는 “이것은 원칙의 문제다!”라고 말할 때의 원칙은 확립된 규칙으로써 함부로 포기하거나 수시로 바꿀 수가 없다는 법 the law을 뜻한다. 규칙은 상황과 판단자의 재량이 따라 달리 적용이 가능한 ie “재량을 행사 exercising his/her discretion”할 수 있는 영역인 반면 원칙은 그러한 재량(-자의적인 판단을 뜻하는 것이 아니다)의 여지가 개입되기 힘든 영역이고 따라서 규칙보다 상위에 자리잡고 있어서 바로 법을 “적용 applying the law”해야 하는 것으로 이해된다. “policy” is kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community (though some goals are negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change).” 법원칙, 법규칙, 법정책의 구분적 이해해 대해서 보다 자세한 내용은 유명한“하트 Hart와 드워킨 Dworkin의 논쟁”을 상기하라. 선례 구속성의 원칙이 강하게 자리잡지 않는 대륙법의 전통적인 이해를 따른다면 “legal rules”은 으뜸된 최고의 위치에 자리잡은 뜻인“법규범”으로 번역하는 것이 보다 나은 것 같다. 한편 유교적 전통에 따라 “원리원칙”의 순으로 (원리>원칙)이해한다면 다소 충돌되는 느낌이 있을 수 있으나, 법률-명령-규칙의 순으로 법규성의 효력 차이가 존재한다는 점을 고려한다면, “법리 legal rule”에 대한 구분적 이해가 필요할 것이다.
[44]“눈 내리는 들판 길을 걸어갈 때는 모름지기 함부로 어지럽게 걷지 말라. 오늘 아침 나의 발자취가 마침내 뒤에 오는 사람의 길잡이가 되리니.” “穿雪野中去: 踏雪野中去 不須胡亂行 今朝我行跡 遂作後人程”, 이양연, “臨淵堂別集”.
저자 소개
세계의 정당 해산 심판
JUDICIAL REVIEW OF POLITICAL PARTIES:
A Comparative Study of Korea, Germany, U.S. and Australia
<저자 약력>
♦ 오재창
고려대학교 법과대학 졸업
뉴욕대학교 (NYU) 석사 졸업 (LLM)
고려대학교 대학원 졸업 (법학박사)
사법연수원 수료 (제19기)
육군 검찰관
법무법인 해마루 대표 변호사
고려대학교, 한양대학교 로스쿨 겸임교수
법무법인 해마루 구성원 변호사(현)
미국 뉴욕주 변호사(현)
대한 상사중재원 중재인(현)
한국 경쟁법 학회 이사(현)
법무부 인권자문위원(현)
“국제법상 개인청원제도에 관한 연구-시민적
권리에 관한 국제규약”(박사논문)
대법원 연구보고서 “가압류 제도 개선 방안”
♦ 이신화
영남대학교 법과대학 졸업
영남대학교 대학원 졸업 (법학박사)
대구시 교육청
한국헌법학회
한국교육법학회 이사(현)
서울특별시 교육청(현)
“교육기본권 관점에서의 사립학교법과 학교선택권의 연구”(박사논문)
♦ 추홍희
고려대학교 법과대학 졸업
고려대학교 경영대학원 졸업 (경영학석사)
뉴 사우스 웨일즈 대학교 로스쿨 졸업 (JD)
뉴 사우스 웨일즈 대학교 법학석사 졸업 (LLM)
COL 사법연수원 졸업 (GDLP)
KATUSA, LG 투자증권, Clyde & Co
호주법무법인 오스틴하워드 변호사
세계법제연구원 이사(현)
“인수합병 M&A업무 한국시장 도입에 관한
연구”(석사논문)
번역서: “The Politics of Happiness”
저서: “월 스트리트 변호사 이야기 A Story of Wall Street”
email: 21wallst@gmail.com
서지 정보
세계의 정당 해산 심판
JUDICIAL REVIEW OF POLITICAL PARTIES:
A Comparative Study of Korea, Germany, U.S. and Australia
발행일 2015년 8월 15일 제1판제1쇄 발행
저자 오재창 이신화 추홍희
발행처 세계법제연구원
주소 경기 부천 원미구 부일로 205번길 46 (윌타운 601)
등록번호 제 387-2013-000054호
전화 070-4624-1335/ 010-2289-1335
email caselawcenter@gmail.com
홈페이지 caselawcenter.wordpress.com
블로그 caselawcenter.tistory.com
정가 38,500원
ISBN 9791195137916/93360
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© 오재창, 이신화, 추홍희 2015
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