보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계,

보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계, 어떻게 미국의 대법원은 대통령보다 높은 최고의 지위에 있는가? 미국이 위대한 국가를 건설한 토대와 핵심뼈대 The Rule of Law: 미국의 정당 해산 헌법 재판 케이스 분석

 

 

저자 추홍희

미국 대법원 판결문 번역 해설

 

보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계 어떻게 미국의 대법원은 대통령보다 높은 최고의 지위에 있는가? 미국이 위대한 국가를 건설한 토대와 핵심뼈대 The Rule of Law: 미국의 정당 해산 헌법 재판 케이스 분석

 

차례

 

1		왜 미국 헌법에는 정당 해산 제도가 존재하지 않을까?	5
	1	민주주의 정치체제
	2	위임의 법적 성격과 심사숙고 판단의 조건
	3	정당의 자유와 국민의 정치적 기본권
2		사법부 독립 원칙과 사법 심사 judicial review 제도-마버리 케이스	13
	1	사법 심사 Judicial Review 제도
	2	마버리 케이스 Marbury v. Madison 배경
	3	마버리 케이스 의의
	4	마버리 케이스 법적 쟁점
	5	마버리 케이스 판결 이유
	6	마버리 케이스 판결 이유에 대한 비판적 견해
3		공산당을 불법단체로 만든 법률 제정	28
	1	매카시즘과 공산주의 공포-red scare
	2	1940년 스미드 법률 Smith Act 제정
	3	1950년 국가 안전법 Internal Security Act 제정
	4	1951년 반정부활동 통제 위원회 (SACB) 조사 활동 내역
	5	1954년 공산주의자 통제 법률 Communist Control Act 제정
4		미국 공산당 핵심 지도부 형사 처벌에 대한 위헌 소송-데니스 Dennis 사건	40
	1	사실 개요
	2	다수의견–밴슨 대법관
	3	다수의견-프랑크프루터 대법관
	4	소수반대의견-블랙 대법관
	5	소수반대의견-다글라스 대법관
5		미국 공산당을 불법화시킨 법률에 대한 대법원의 위헌 법률 심사	51
5.1		1961년 미국 공산당 대 반정부활동 통제 위원회 사건 Communist Party of USA v. SACB
	1	사건 개요
	2	법률 쟁점
	3	판결 주문
	4	판결 이유-다수 의견-프랑크프루터 대법관
	5	판결 이유-반대 의견-블락 대법관
	6	판결 이유-반대 의견-다글라스 대법관
	7	판례 해설-정당 불법화 법률의 위헌성 여부
5.2.		1956년 미국 공산당 Communist Party of USA 대법원 파기 환송 판결	64
	1	사실 개요
	2	판결 이유- 다수 의견
6		데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례	68
6.1.		1957년 예이츠 판결
6.2.		1969년 브랜든버그 판결
7		사상의 자유-케이시안 Keyishian 케이스	72
	1	케이시안 Keyishian 사건 개요
	2	선례 구속성 법원칙
	3	판결 이유 -브레난 대법관 다수의견
	4	소수반대의견-클라크 대법관
8		정치적 표현의 자유-내란선동죄-브랜든버그 Brandenburg 케이스	82
	1	판결 요지
	2	판결 주문
	3	판결 이유
9		정치적 표현의 자유-국기 소각과 정치적 표현의 자유-존슨 Johnson 케이스	88
	1	판결 이유 (다수의견-브레난 대법관)
10		의원의 정부 비판 발언과 의원 자격 상실-본드 Bond 의원 케이스	94
	1	본드 의원 케이스 개요
	2	판결 이유-웨렌 대법관
11		언론과 출판의 자유- 공적 관심사에 대한 토론의 자유와 공직자에 대한 비판의 자유	99
	1	뉴욕 타임스 케이스 사건 개요
	2	법률 쟁점
	3	법원 판단
	4	판결 이유
12		미국 대통령 선거 부정 개표 선거 소송-법과 정치의 경계선은?	111
	1	부시 대 고어 케이스 개요
	2	법적 쟁점과 판결 이유 판결 이유
	3	법원에 대한 국민의 신뢰감이 중요한 이유
	4	사법부 판결이 최고 최종적인 권위를 갖는다-고어 후보의 대선 패배 연설

 

 

 

 

보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계 어떻게 미국의 대법원은 대통령보다 높은 최고의 지위에 있는가? 미국이 위대한 국가를 건설한 토대와 핵심뼈대 The Rule of Law: 미국의 정당 해산 헌법 재판 케이스 분석

 

 

1. 왜 미국 헌법은 정당 해산 규정을 두고 있지 않을까?

 

민주주의 정치 체제의 조건

 

정당 해산 제도는 민주주의 체제의 개방성과 정치적 정통성에 대해서 이율배반적인 결과를 가져올 위험이 있고 또 필연적으로 자유로운 정치 활동의 기본적 권리인 정치적 표현의 자유와의 사이에 긴장관계를 불러일으키게 된다.  사실 미국 영국 등 판례법 국가들에서는 헌법상 정당 해산 제도가 존재하지 않는다.  이들 국가들은 헌법에 정당 해산에 대한 규정이 존재하지 않으므로 정당을 강제로 해산시키고자 할 경우 개별적이고 구체적으로 특별 법률을 제정해야 가능할 것이다.  하지만 정당 금지에 대한 특별 법률을 제정한다고 해도 최고 대법원이 법률의 위헌 여부에 대해 최종적으로 심사할 권한을 갖고 있으므로 정당 금지, 해산, 또는 이에 관련된 모든 법률 문제는 궁극적으로 최고 대법원의 사법적 판단에 달려 있다. 

 

국민의 자기 결정권과 다수결의 원칙에 기반하는 민주주의 정치 체제는 누구라도 자유롭게 정치적 의사형성의 과정에 참여할 수 있다는 것을 기본적인 가치로 여기고 있다. 자유로운 의사결정권을 가진 국민이 자유로운 선거를 통해서 결정하는 정부의 구성 문제에 대해서 정부가 미리 앞서서 어느 한 정치 세력을 정치적 의사 형성 과정에서 강제로 축출할 수 있다고 한다면, 어떤 문제가 일어나는 것일까?  만약 정당의 자유를 보장하면서 또 한편으로는 정당을 해산할 수 있다고 규정한다면 이것은 서로 어긋난다는 생각이 바로 들지 않을 수 없다. 

 

민주주의 체제에 도전한다고 해서 그것을 금지한다면 그것은 민주적인가?  어떤 정당이 민주주의를 반대한다고 해서 정당을 선거에 참여하는 것을 원천 봉쇄한다면 그것이 민주주의 원칙에 합치하느냐의 문제 즉 민주주의 국가 체제에서 반민주적인 조치를 취할 수 있느냐의 문제는 딜레마의 상황에 해당한다.  자기결정권을 국민에 의해 선출된 입법부가 다수결로 정한 행위에 대해서 비선출된unelected 제3부인 사법부가 다시 판단한다면 그것은 민주주의 정통성에 부합되지 않는 것이 아닌가 하는 물음이 제기된다.  다수의 독재 tyranny of the majority 를 방어한다는 목적에서 국민 다수의 의사 the will of people를 위반할 수 있느냐 문제를 낳게 된다.

 

자유 민주주의 국가 체제에서는 정치적 의견의 표현과 정치적 결사의 자유가 국민 기본권으로써 보장되고 또 국민주권의 원칙에 따라 선거권을 가진 국민이 선거에 참여하여 다수결의 투표로써 정권을 탄생시킨다.  이 과정에서 모든 자유 민주주의 국가의 정치적 현실은 선거일 이전에 정당을 조직하고 정당을 통해서 선거에 참여하게 된다.  이러한 민주 정치의 이론과 현실에서 정당의 설립과 또 정당 활동이 제약을 받아서는 아니된다는 결론이 쉽게 도출된다. 

 

토마스 제퍼슨을 비롯한 미국 헌법 기초자들은 민주주의 다양성과 개방성에 대한 자신감을 나타냈고 따라서 정당의 자유를 당연한 것으로 인정하였다.  아마도 이러한 사상에 기초하여 미국의 헌법 기초자들은 정당 조항을 헌법 조문에 넣지 않았을 것이다.  물론 18세기 미국의 독립 당시부터 미국의 유권자들은 정치적으로 양진영으로 나뉘어져 서로 대결적인 상황을 보여주었다. 

 

민주적인 다수의 참여를 달갑지 않게 여겼던 연방주의자들은 대립하는 조직을 필요악이라고 인식하였고, 반면 민주 국가에서 다양성을 인정하는 진영은 대립하는 집단의 존재는 정치의 기본적인 단위라고 인식하여 보다 호의적으로 받아들였다.  개방성은 공익을 추구하는데 선한 도구로 작용할 수 있다고 말한 토마스 제퍼슨의 견해가 이를 대표하였다: “만약 미합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[1] 

 

또 정당에 대한 태도를 정치이념적으로 굳이 구분한다면 개인을 우선시할 것이냐 아니면 집단을 우선시할 것이냐의 차이로 좁혀질 수 있다.  개인의 자유 측면을 강조하는 미국 헌법 기초자들은 개인의 정치적 표현의 자유를 신성시하여 수정헌법 1조에서 명시적으로 규정하여 그것을 보호받게 만들었다.  수정헌법 1조의 중요성을 재강조하는 의미에서 조문을 인용한다: “연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다.  또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”[2] 

 

위임의 법적 성격과 현명한 판단의 조건

 

대의제 민주주의 정치에서 의원의 개념을 보면 의원은 자신을 선출해준 선거구민의 이익에 봉사하는 대리인이 아니라 의원 자신의 독자적인 현명한 판단을 하여야 하는 양심적인 존재로써 인식된다.  다시 말해 의원은 공익을 위해서 “성숙한 판단 mature judgment”[3]을 내려야 한다고 인식된다.  여기에서 의원은 자신의 양심에 따른 독자적인 판단을 하는 존재라고 말하는데 의원의 “성숙한 판단”은 어떻게 내려지는 것일까?  의원이 독자적으로 현명한 결론에 도달할 수 있는 원천은 자유로운 정보의 교환과 완전한 “토론”에 달려있다.  다수의 대표자들이 모여서 만들어 내는 “다수의 지혜”는 타인으로부터 정보와 의견을 얻음으로써 생겨나는 과실에 해당하는 것이다.  과일은 나무 가지에서 열리므로 과일을 맛보기 위해서는 먼저 나무와 그 뿌리가 존재해야 한다.  의원에게 면책특권을 보장하는 이유와 민주국가에서 언론의 자유를 보장하는 근본적인 전제조건이 여기에서 나온다.[4]

 

의원이 의사결정을 내리는 과정은 영미국 국민들이 일상적으로 재판과정에 참가하는 배심원 제도의 모습과 거의 비슷하다.  판례법 국가에서는 12명의 배심원들이 한 자리에 함께 모여서 “심의 deliberation”[5]의 과정을 통해서 나타난 배심원 Jury 제도가 정치와 법 제도의 기초를 이루고 있다.  배심원 제도란 의사결정권자(판사) 한 명의 판단 보다는 공동체 구성원 다수가 심의의 과정을 통해서 보다 현명한 판단을 도출할 수 있다는 가정에 기반한다.  배심원제도는 “다수의 지혜 wisdom of the mulitide”를 존중하는 법적 장치인 것이다.  다수의 지혜를 얻기 위해서는 심의의 과정이 거의 필수적으로 개입된다. “심의 deliberation”는 각자 반대 의견을 가진 다수가 함께 모여서 토론하고 심사숙고하는 과정을 통해서 하나의 일치된 결론으로 이끌어내지는 과정을 말한다.[6]  인간 공동체 사회에서는 반대의견들이 언제나 존재하는 경향 때문에 교황선출제도와 같이 한 방에 몰아넣고 거기서 하나의 일치된 결론이 얻어지기까지 생각을 거듭하면서 하나의 결론을 수렴해 가게 만드는 것이다.  심의의 과정에는 완전한 “토론의 자유”가 보장되어야 한다.  일치된 결론을 얻어내기 위해서 한 방 room에 들어가 토론한다는 것은 들어가기 전에 이미 반대의견이 존재한다는 것을 당연한 사실로써 받아들이는 것이다.  반대의견이 존재하므로 토론의 자유가 큰 의미를 갖는다.  다수의 배심원들이 토의의 과정을 통해서 하나의 일치된 결론에 도달하는 배심원 제도에서의 심의의 과정과 마찬가지로, 의원들이 현명한 판단을 내리기 위해서는 완전한 토론의 자유를 보호하는 것이 필수적으로 필요하다.  다시 말해 다수의 지혜는 타인과의 자유로운 정보와 의견의 교환을 통해서 얻어지는 “열매”에 해당한다.  각자의 이해관계를 가진 다수의 다른 각자가 각자의 의견을 내세우고 심의의 과정에서 자유롭게 토론함으로써 공동체 전체의 이익을 고려하여 현명한 판단을 내릴 수 있게 되는 이러한 공동체 의사 결정 구조는 민주 정치 제도의 기초를 이루고 있다. 

 

정당의 자유와 국민의 정치적 기본권

 

정당은 개별 당원들이 모여서 구성되지만 당원 각자 개인들과는 별개인 독립적인 단체이다.  정당은 개인 구성원과는 별개의 그 무엇이고 또 개인으로부터 독립된 단체라면 정당의 의도를 어떻게 판단할 수 있을까?  정당의 위법성을 판단할 수 있는 하나의 방법에는 정당 운영을 책임지는 정당 지도부의 의도를 찾아내 그것을 정당의 의도로 간주하는 연계적 이음 방법[7]이 있다.  이 방법은 정당 대표자의 일거수일투족이 모두 정당을 대표하는 것은 아니더라도 정당은 정당 운영에 관한 내부 규율에 따라 움직이고 있으므로 정당 지도부의 활동과 행동을 정당의 의도로 동일시할 수 있다고 가정한다.  다시 말해 각자 사람의 인격과는 별개의 그 무엇 thing인 정당은 사람의 뇌 같은 의사를 정당 스스로 가질 수는 없다고 해도 각각의 사람들이 모여서 만든 정당인 사실에 비추어 정당을 움직이는 지도부의 행위들을 마치 상수도관의 연결 작업과 같이 서로 이어진다고 보면 그들의 의사가 곧 정당의 의사로 간주할 수 있다는 생각이다.  즉 정당을 움직이는 지도부의 행위들을 통해서 정당의 행위를 판명할 수 있다고 보는 것이다.  이러한 이론에 의하면, 한 정당의 의도 intent는 정당 지도부 각자에게서 발견되는 구체적인 행위를 채널적 방법으로 서로 이어보면 파악될 수 있다.

 

한편 정당의 지도부가 인격을 가진 개인들로 구성되어 있다는 사실에서 또 다른 문제점이 존재한다.  모든 국민은 각자 태어날 때부터 정치적 표현의 자유와 집회 결사의 자유 등 정치적 기본권을 천부적으로 가지고 태어난다.  정당의 활동은 정당의 지도부를 통해서 나타난다고 볼 때 정당을 강제적으로 금지하거나 해산하게 된다면, 이들 구성원의 정치적 기본권을 제약하는지 여부가 문제될 수 있을 것이다.  정당은 개인과는 별개의 단체이므로 강제적으로 정당 해산이 가능하다고 해도 다른 한편으로는 정당을 구성하는 당원은 별개의 각자 개인 인격체이므로 각 개인의 정치적 기본권과 충돌될 가능성이 나타나게 된다. 

 

정당 활동은 정당을 구성하는 당원의 인격적인 개인의 활동을 통하여 나타나므로 단체인 정당의 활동을 금지하거나 제약시키는 경우 당원 또는 지지자들이 갖고 있는 정치적 기본권과의 충돌 가능성이 존재한다는 점은 1950-60년대 미국 사회를 강타했던 반공산주의 매카시즘의 광풍 속에서 일어난 사례들에서 잘 설명되고 있다.  이러한 문제점에 대해서 미국연방대법원은 어떠한 판결을 내렸는지 보다 자세한 내용을 다음 장에서 설명한다.

 

 

2. 사법부 독립과 사법 심사 제도 judicial review

 

마버리 Marbury 케이스

 

미국은 연방대법원이 위헌법률 심사권과 위헌명령심사권한을 동시에 행사하고 있다.  미국의 대법원이 어떻게 헌법 위기의 상황 속에서 헌법을 수호해 냈는지에 대한 역사를 살펴보는 것은 우리나라의 헌법 위기와 그 해결책을 파악하는데 도움이 될 것이다.[8] 

 

“마버리 사건 Marbury v. Madison”[9]은 미국에서 위헌법률심사 제도를 헌법 원칙으로 수립한 최초의 판례이다.  마버리 사건은 미국의 연방 대법원이 어떻게 행정부와 입법부를 기속(羈束 얽어 매어 묶음 binding)하며 헌법 수호자로써의 최고의 지위를 가지게 되었는지를 설명해 준다.

 

(1).         사법 심사-행정부와 입법부의 행위에 대한 사법부의 최종적인 견제

 

사법 심사 judicial review 제도는 의회의 제정법률 또는 행정부의 명령이 헌법에 위반된다고 여겨질 때 이를 사법부가 최종적으로 final 심사하여 그것을 무효로 되돌릴 수 있는 헌법상의 제도를 말한다.  사법심사 제도는 권력분립의 최종 표현으로써 행정부와 입법부의 독주를 막는 가장 효과적인 “사법부에 의한 권력 견제 legal check 장치”로써 이해되고 있다.

 

사법 심사 제도는 헌법상의 명문규정에서 나온 것이 아니라 대법원의 판례로써 확립된 헌법 원칙이다.  미국에서는 “마버리 사건”판례를 통해서 사법 심사 제도가 헌법상의 원칙으로 확립되었다.

 

왜 그리고 어떻게 다수의 법관으로 구성된 대법원이 “최종적인 헌법 수호 the final, respected arbiter of that law”의 역할을 담당하게 되었을까?

 

미국의 건설을 책임진 미국의 건국 영웅들의 한 사람인 토마스 제퍼슨의 다음과 같은 말을 확인해보면 쉽게 이해된다: “정부 모든 부문의 권위, 안녕, 국민의 도덕과 사회의 모든 행복은 고결하고 훌륭한 재판의 운영에 달린 경우가 많기 때문에 사법권은 입법부와 행정부로부터 분명히 구별되고 이들로부터 독립되어야 한다.  또한 사법부가 입법부와 행정부를 견제해 내야 한다는 것은 이들이 사법부를 견제해야 하는 것과 같다.  그래서 법관은 항상 법률에 대한 지식과 경험이 있고 모범적인 도덕을 가진 매우 인내심 있고 냉정하고 주의력 있는 사람이어야 한다.  대립적인 이해관계가 서로 충돌해서는 아니되고 또한 법관은 어떤 사람이나 어떤 단체와도 의존관계에 있어서는 아니된다. … 법관의 임기는 그가 위법한 일을 저지르지 않는 한 보장된다.”[10]

 

이러한 독립된 성격을 가진 법관들로 사법부를 구성하고, 연방 대법원은 사법부의 최고 지위를 차지하며 이들 대법관이 내리는 판결들은 헌법 수호의 가장 결정적인 역할을 담당해왔다.  하지만 이런 대법원의 역할은 헌법상 명문 규정에 의해서 담보된 것이 아니었다.  그 과정을 자세히 살펴보자. 

 

(2).         마버리 사건이 일어난 정치적 배경

 

행정부와 사법부 간의 대립과 긴장 관계 형성

 

마버리 사건은 신생독립국 미국에서 공화파와 민주파의 양 정파간의 정치적 분쟁이 극심한 때 일어났다.  1800년 당시 미국은 국외에선 영국과 프랑스의 대립이 격화된 가운데 미국과 프랑스와의 준전시 상황이 벌어지고, 프랑스 혁명 (1789년–1799년)에 대한 시각 차이, 건국과정에서 중앙집권파와 지방분권파의 이념적 대립이 격화되고, 내란죄에 대한 사회적 분위기가 고조되는 등 정치•사회적으로 혁명기의 매우 불안정한 상황이었다.[11]

 

영국과의 식민지 전쟁을 벌이고서 1776년 독립한 미국에게 프랑스는 강력한 우방이었으나 프랑스 혁명이 발발(1789년)한 후 미국은 영국과 우호관계를 맺게 (1794년) 되고, 프랑스와는 우호조약을 폐기 (1798년)하며 해상전쟁에 돌입하게 되는 상황(1798년–1800년)으로 돌변했다.  이러한 신생독립국의 국내외의 혼란된 정치상황에서 반란죄가 큰 이슈가 되었고 제퍼슨은 친프랑스파로서 내란죄 폐지론의 입장에 섰다.

 

1796년 대선에서 공화당파(중앙집권주의자; 연방정부+대법원권한 강화) 아담스 후보가 제퍼슨 후보에게 승리하였다.  그러나 4년 후 1800년 대선에서는 제퍼슨이 주도하는 민주당파(지방분권주의자; 권력분립과 견제와 균형원칙 강조)가 승리하였다. 

 

1800년 12월 6일 끝난 대통령 선거에서 패배한 아담스 대통령은 신임 대통령이 취임하기 전의 과도기간을 이용하여 1801년 1월31일 자신의 행정부에서 국무장관인 마샬을 대법원장에 임명하고, 16명의 순회법원 판사와 42명의 치안판사(JP)를 한꺼번에 대거 임명하였다.  퇴임 대통령이 야밤에 도주하듯이 급히 법관들을 임명 (제퍼슨 신임 대통령은 마샬을 대법원장으로 임명하는 것에 반대했다)한 것을 빗대어 이를 “Midnight Judges Act”라고 부르기도 한다.  사법부 법관은 임기가 보장되기에 새정권이 출범하기 전에 법관 인사들을 채우면 사법부에 자신들의 영향력을 유지시킬 수가 있다고 여기고 자신들의 영향력이 미치는 인사들을 서둘러 임명한 것이다.  마샬은 1801년에서 1835년까지 34년간 대법원장으로 재직하였다.

 

하지만 정권교체기의 어수선한 상황에서 급하게 이루어진 까닭에 마버리를 포함한 원고들은 미처 아담스 대통령의 퇴임 일인 1801년 3월2일까지 임명장을 전달받지 못한 일이 발생했다.  마버리는 제퍼슨 대통령의 새정부 국무장관인 매디슨 Madison에게 전임 대통령이 서명한 법관 임명장을 교부해 달라고 요청했지만 거절당했다.  이에 마버리는 매디슨에게 자신의 법관 임명장을 교부하라는 “의무이행 집행명령 Mandamus”의 소송을 연방대법원에 제기하였다.  사건 이름이 Marbury v. Madison이고 이는 원고와 피고의 이름을 각각 나타낸다.

 

보통의 대법원 소송사건은 하급법원부터 차례로 올라가 연방대법원은 항소심, 최종 상소심을 관할하게 되는데 마버리 사건은 1798년 의회가 제정한 법원조직법 Judiciary Act에 명시된 하급법원이나 정부 관리에게 연방대법원이 직무 집행할 수 있다는 규정을 근거로 원고가 행정부에 대해 의무이행의 집행명령을 내려달라고 대법원에다 Mandamus 소를 직접 청구한 것으로써 당시 사상 초유의 사건이었다.

 

(3). 마버리 사건과 사법 심사 제도의 확립

 

이러한 정치적 상황에서 연방대법원의 입장은 쉽게 판결을 내리기 어려운 진퇴양난의 상황임이 분명했다.  마버리의 청구를 인정하여 원고승소의 판결을 내린다면 행정부가 법원의 명령을 무시할 것이 분명하였고 또 그런 변명의 수단들을 행정부가 가지고 있었다.  실제로 피고 행정부는 재판 참가를 거부했었다.  이런 가운데 만약 연방대법원이 재판관할권이 없다고 판단한다면 즉 원고 패소 판결을 내린다면 대법원이 헌법과 법률에 열거된 자신의 정당한 권한을 포기하고 행정부의 압력에 굴복하였다는 인상을 받기에 충분했다.  반면 행정부에게 의무이행명령(원고 승소 판결)을 내린다면 행정부가 집행을 거부할 것이 분명해 보여서 최고 사법 기관으로써의 대법원의 권위가 타격을 받게 될 처지에 놓였다.  입법부와 행정부가 법률을 통과시키고 정식으로 법률 효력을 발휘한 의회 제정의 법률에 근거하여 즉 “의회 주권(의회우월주의 parliamentary sovereignty)”원칙의 대의 민주주의 원칙에 따라서 대법원은 마땅한 재판권을 가졌으므로 대법원이 재판권을 포기할 법적 이유가 없었지만 한편으론 법원의 판결이 집행권이 없는 결과를 초래하는 상황의 도래 즉 사법부가 행정부에 종속되어 있다는 결과가 된다면 그것은 사법부가 원하지 않는 상황이 되는 것이었다.  대법원은 딜레마[12] 상황에 빠진 것으로 보였다.  당파적인 대립이 극심했던 당시 구정권과 신정권의 힘겨루기의 양상이 벌어진 정치적 혼란 상황에서 마샬 대법원장은 어떻게 어려운 법적 난제를 해결해 낼 수 있었을까?

 

(4).         마버리 사건의 법적 쟁점

 

마버리 사건에서 법적 쟁점은 다음 3가지로 요약되었다.  ① 원고는 임명장을 교부 받을 권리가 있는가?  ② 원고에게 그 권리가 있고 또한 법률상 구제수단이 존재한가?  ③ 법률상 구제책으로써 연방대법원이 명령을 내려야 하는가?[13]

 

이 같은 법률 쟁점에 대해서 대법원은 ① 새행정부가 내린 임명 보류 결정에 따라 법관 임명장을 정식으로 전달받지 못해서 소를 제기한 원고에게 임명장을 교부를 요구할 권리가 존재한다고 판단했다.  그 이유는 대통령이 퇴임 이전에 정식으로 서명했고 당시 국무장관이 서류를 봉인하는 등 법관 임명에 따른 절차적 요건이 완결되었다는 사실에 있었다.  ② 그에 따라 원고에게 권리가 발생했고 또 그 권리가 부당하게 침해 당했으므로 원고에게 법적 구제를 주어져야 한다고 판단했다.  그러나 3번째 요건에서 ③ 연방대법원이 그러한 법적 구제를 마련해 줄 사항이 되지 않는다고 판단했다.  당시 1789년 법원조직법에서 연방대법원이 연방정부 공무원의 집행명령에 대한 재판권을 갖고 있다는 규정은 연방대법원의 권한을 규정하고 있는 연방헌법 3조 규정을 위반하여 법률 무효(strike down)가 되기 때문이라고 그 이유를 설명했다. 

 

부연하면 헌법해석상 연방대법원은 헌법의 명시 규정대로 대사•공사•영사에 관련된 사건에서만 “원심 original” 재판 관할권을 갖고 그 밖의 사건에는 “상소심 appellate” 재판권을 갖고 있다고 판단했다.[14]  이러한 판결에 따라 원고는 대법원의 최종적인 심판을 구할 수는 있었지만 원고의 소 청구 목적을 달성할 수 없게 되었다.

 

연방 대법원은 최종적인 위헌 법률 심판권 the final, respected arbiter of constitutional law을 확인하면서 해당 법원조직법의 규정을 위헌무효라는 결정을 내렸다.  이는 미국 헌법상 최초로 “사법 심사”제도를 확립하게 된 결정적인 판례가 되었다.  마버리 사건으로써 확립된 사법심사 제도는 연방대법원이 입법부와 행정부로부터 독립된 최고의 헌법 수호 기관임을 확고히 지켜주게 되었다.

 

(5). 판결이유에 대한 비판적 견해-삼권 분립 원칙

 

토마스 제퍼슨의 비판에 따르면, 문제된 법관 임명장이 아직 발송되지 않았기에 당시 보편법 Common Law 원칙에 따라 법률적 효력이 아직 생기지 않았다고 볼 수도 있어 신임 대통령이 임명을 거부한 행위는 대통령의 고유 권한인 재량권의 행사에 해당된다고 주장할 여지도 충분하였다.  미국독립선언서를 기초한 제퍼슨은 주프랑스 대사를 지냈고 프랑스혁명에 호의적인 생각을 가진 계몽주의자 변호사였다.  개념법학적인 태도가 강한 대륙법제에서는 근래까지도 행정부의 재량행위에 대해서는 사법심사를 부정하는 흐름이 강했다는 점을 참조하라.

 

무엇보다 사법심사가 국민주권의 원칙하에서 국민 대표인 의회에서 다수결로 입법한 법률을 폐기한다는 것은 다수결의 민주정치 원칙에 위반하는 결정이며, 사법심사가 행정부와 입법부의 고유 영역을 침범하여 3권 분립의 원칙을 훼손시킬 위험이 있었다.  다시 말해 사법부의 영역은 국민의사의 대표인 의회 입법부가 제정한 법률에 대해서 법해석과 법적용을 할 뿐 입법부의 권한을 심사할 수 없다고 주장할 여지가 있었다. 

 

그러나 마샬 대법원장은 연방대법원에게 부여된 권한에 대한 헌법 해석을 하면서, 당시의 법원조직법 규정을 위헌 법률이라고 판단하였다.  그리하여 연방대법원의 원심 재판권을 스스로 제어하였고 대신 사법부가 의회와 대통령이 통과시킨 법률에 대한 위헌 심사 권한을 가졌다는 사법 심사 제도를 확립하고 사법부 우위의 빛나는 전통을 정립해 나갈 수 있었다. 

 

다시 강조하지만 이러한 사법 심사 제도가 헌법 원칙으로 확립되기란 말처럼 결코 쉽지 않았다는 점은 당시의 정치적 딜레마 상황을 인식하면 수긍될 것이다.  신생 독립국 미 건국의 영웅들이 활동하던 당시는 정치적 대표 기관인 입법부의 권한이 매우 높았다.  대의제 민주주의 representative democracy 헌법을 제정한 건국 당시는 바로 “의회 주권 (의회우월주의 parliamentary sovereignty”원칙이 지배하고 있었다.  대의제 민주주의는 다수결 원칙 majoritarian legitimacy에 민주주의 정통성을 확보한다.  대의 민주주의에 의해 선출된 건국 영웅들은 정치적 토론과 합의에 기초하여 각종의 법률을 제정하였고 이러한 인간 이성의 발현과 성숙한 정치적 과정을 통해서 건국의 기초를 튼튼히 다져갔다. 건국 당시 “사법부는 비교할 것도 없이, 3부 중 가장 약한 부이었고”, “힘도 의지도 가지고 있지 않고 오로지 법률 판단만을 할 뿐이며, 심지어 자신의 판결을 실질적으로 집행하기 위해서는 행정부의 도움에 의존하지 않으면 안되었을 만큼 그 기능상 가장 위험성이 없는 기관 the least dangerous branch”이라는 인식이 자리잡고 있었다.  3권분립의 이론을 주창한 몽테스키외는 그의 “법의 정신” (1748년)에서 “법관은 법의 문언을 발표하는 입에 다를 바 없으며, 법의 효력이나 엄정성을 변화시킬 수 없는 수동적인 존재”이라고 파악했다. 당시의 법원은 주어진 법률을 엄격하고 공정하게 집행하는 존재일 뿐 스스로 법을 창설할 권한을 가지고 있지 않았다.

 

당시 극심하게 대립된 당파적 정세를 고려하면 연방대법원이 연방의회가 제정하고 연방행정부의 수장인 대통령이 서명하여 정식으로 법률 효력을 가진 법률에 대해 사법부가 최종적으로 다시 심사할 수 있는 권한을 갖는다는 판결은 실로 담대한 결정이었다.  마샬 대법원장이 당시 딜레마에 처한 상황을 그의 판결문 서두에서 다음과 같이 밝혔는데 이는 크게 과장된 말이 아닐 것이다: “이 사건의 독특함, 이 사건은 전례가 없는 초유의 특이성, 그리고 여기에서 발생한 모든 문제점을 해결해 내는 지난함 때문에 본 대법원의 판결문에 나타난 법원칙을 낱낱이 밝히고자 한다.”

 

정치적•법적 딜레마에 처한 상황 속에서 사법 심사 제도를 확립한 마샬 대법원장은 위대한 법조인의 한 사람으로 길이 존경을 받고 있다.  그 표상은 연방대법원 빌딩에 새겨진 역사상 가장 위대한 법률가 18인의 조각상 가운데 마샬이 들어 있다는 사실에서도 쉽게 확인된다.

 

 

<미국 연방 대법원 빌딩에 새겨진 세계 역사상 최고의 법률가 18인의 부조상 일부>[15]

 

(6). 판결 이유  

 

연방대법원에서 변론 재판이 1803년 2월 11일에 열렸고 10여일 후인 1803년 2월 23일 대법관 전원일치 (6:0)의 판결이 내려졌다.  판결문의 주요 내용은 다음과 정리된다.

 

미국 연방 헌법은 대통령이 상원의 자문과 동의를 거쳐 대사 공사 영사 그 밖의 모든 미국 관리들을 지명하고 임명하며 임명장을 부여한다고 규정하고 있다.  일반적으로 행정부의 재량에 따라 임명되는 공무원이라면 법원의 사법심사의 개입이 불필요하지만 법관같이 법률에 의해서 정해진 직무가 있고 또 구체적인 임명 절차가 규정되어 있는 경우에는 법원이 그 그러한 권리의 존재 확인과 또 그 권리가 침해된 경우 법적 구제 절차를 명령할 권한이 있다.

 

마버리 소송은 이러한 경우에 해당된다.  마버리는 치안판사(JP) 임명장을 의회가 제정하고 대통령이 서명해서 효력을 발생한 법률에 따라 그의 자리는 5년간의 임기가 보장되기 때고 또 일단 정식 임명장이 발부된 후에는 임의대로 취소될 수 없는 법적으로 보호된다.  이러한 법적 요건에 대한 원고 마버리의 청구 기초 사실이 확인되는 바 원고의 소 제기는 충분히 법원의 사법심사의 대상이 된다.  그러나 대법원이 그런 명령을 내릴 수 있다는 것은 아니라고 판단한 것이다. 

 

여기서 우선 해당 헌법 조항을 살펴 보자.  제 3 조 (사법부) 제 1 절. “미국의 사법권은 1개의 대법원 (one Supreme Court)에, 그리고 연방 의회가 필요시 제정하는 법률에 의해 설치되는 하급 법원에 속한다.”  제 2 절…제2항.  “대사와 그 밖의 외교 사절 및 영사에 관계되는 사건과, 주가 당사자인 사건은 연방 대법원이 원심의 재판 관할권을 가진다. 그 밖의 모든 사건에서는 연방 의회가 정하는 예외의 경우를 두되, 연방 의회가 정하는 규정에 따라 법률 문제와 사실 문제에 관하여 상소심 재판 관할권을 가진다.”

 

헌법 조문의 문구를 그대로 적용 해석하면, 연방대법원이 대사 공사 영사와 관련되지 않는 소송에서 사실심리 원심 재판권을 보유하는 것은 헌법상 허용되지 않는다고 해석된다.  연방 대법원은 헌법 명시 규정 이외의 “그외 정부 공무원에 관련”된 소송에는 항소심 재판권만 있을 뿐이고 사실심리 원심 재판권이 없다는 결론이며 따라서 대법원은 원고청구의 소를 판단할 수 있는 권한은 있지만 집행 영장을 발부할 성격은 아니라고 결론을 지은 것이다. 

 

(여기서 헌법 해석의 핵심 문제는 의회가 제정한 법률에 헌법상의 명시 규정에는 없는 사항인 정부 공무원의 재판권에 대한 내용이 의회가 제정한 법률에는 명문 규정이 새로이 들어가 있는데 이러한 법률이 사법부의 최고 수장인 대법원의 사법심사의 대상이 되고 또 그렇다면 대법원은 헌법이 법률보다 우월한 지위에 있는 최상위법이라고 판단할 수 있으며 따라서 법률을 헌법에 위반된다고 판단할 권한이 대법원에 부여되어 있느냐의 여부에 있었다.)[16] 

 

마버리 사건의 판결문을 살펴 보면 다음과 같다.  

 

“입법부의 권한은 규정되고 제한된다.  그리고 그러한 제한이 오해되거나 잊혀지지 않도록 하기 위해 헌법을 성문헌법으로 제정해 놓은 것이다.  …

 

법률 문언을 있는 그대로 해석하면 사건이 원심 재판에 속하는 사건이라면 항소심 사건이 아닌 것이며, 만약 항소심 사건이라면 원심이 될 수 없는 것이다.  …

항소심 재판의 핵심 요소는 원심 법원에 제기된 소송에 대해 파기 정정을 할 수 있는 것이지, 새로운 소송을 제기할 수 있는 것이 아니라는 점이다.   따라서 비록 정부 공무원에게 어떤 서류의 교부를 명령하는 집행 명령의 소를 법원에 제기할 수는 있다고 해도, 정부 공무원에게 어떤 서류의 교부를 법원 명령을 발부한다는 것은 사실상 원심의 명령을 인용한다는 것에 해당한다.  따라서 그것은 항소심 재판권에 해당되지 않고, 원심 재판 법원이 맡아야 할 사항인 것이다.  …

따라서 법률에 의해 대법원이 정부 공무원에 대해 원심사실심리 재판권을 행사한다는 것은 헌법상 허용되지 않는다고 해석된다.  그러므로 주어진 재판권을 행사할 수 있는지의 문제를 더 살펴 보아야 할 것이다. … 본안 사건에 대해 대법원이 항소심 재판권을 행사할 수 있다는 사정이 존재하지 않는다.  …

 

헌법은 헌법을 위반한 어떠한 입법행위도 통제한다는 것과, 만약 그렇지 않은 경우 입법부가 일반 법률에 의하여 헌법을 개정할 수 있게 된다는 것은 너무나 명확해서 다툴 수 없는 간단한 명제이다. 이 두 가지 선택 사이에 중도란 있을 수가 없다.  …

헌법이란 보통의 일반적인 수단으로는 고칠 수가 없는 최고, 최상위의 법이라고 할 것인지, 아니면 다른 일반 법률과 같이 입법부가 변경을 원할 경우 제정법률과 동일한 수준에서 변경 가능하다고 볼 것이다.  만약 앞 문장에서 전반부가 옳다면, 헌법에 위반하는 제정법률은 법 law이 아니다.   만약 앞 문장에서 후반부가 옳다면, 성문헌법은 무제한적인 권력을 제한하는 것을 국민에게 떠맡기는 어리석은 시도라고 본다. …

모든 성문 헌법의 제정자는 헌법이 국가의 근본법이자 최상위법을 형성하는 것으로 여겼을 것은 분명하다.  또한 논리적으로, 헌법에 위반한 입법부의 법률은 무효가 된다는 것은 헌법상 모든 정부의 기본 개념이다.  분명하게 말하지만 사법부의 영역이자 사법부의 의무는 무엇이 법인지를 선언하는 것이다.   …

 

(왜 헌법 수호의 책임이 법관에게 주어져 있는가?)  법관의 선서 내용을 보자.  법관은 다음과 선서한다.  “나는 가난한 사람들이든 가진 사람들이든 똑같이 공평한 권리를 가지고 있기에 모든 사람들을 차별하지 않고 사법 정의를 실천할 것이며 또한 미국 헌법과 법률에 마땅히 따라서 나의 모든 능력과 지식을 다해 나에게 주어진 모든 임무들을 끝까지 그리고 사심없이 완수할 것을 엄숙하게 선서합니다.”[17]… 

 

만약 헌법이 정부에 대한 통제장치를 두고 있지 않다면 왜 법관은 미국 헌법에 따라서 그의 임무를 완수하겠다는 선서를 한다는 말인가?  … 법관에게 다른 선서를 명하거나 또는 법관의 선서를 빼앗아가는 것은 똑같이 범죄에 해당하는 것이다.  …

 

헌법의 특별한 조문들은 모든 성문 헌법에 핵심적인 법원칙을 재확인하고 더욱 강화시키는데 바로 그것은 헌법에 위반하는 법률은 무효이며 또한 이 원칙은 정부 부처 뿐만 아니라 법원 역시 기속한다.  이러한 법원칙은 완전하게 적용되어야 한다.”[18]

 

 

 

 

<매카시즘이 기승을 부리던 당시 미국 공산당의 해산을 요구하는 가두 행진 모습>

 

 

 

 

 

3.     매카시즘과 적색공포-공산주의자를 형사 처벌하고 공산당을 불법단체로 만든 법률 제정

 

1.              매카시즘과 적색 공포

 

2차 대전 종전후 공산주의 독재 정권 소련은 자유 세계 국가들에 실질적인 위협의 대상으로 다가왔다.  1940년대말-1950년대 공산주의가 세계적으로 확산되어가고 이를 경계한 자유진영 국가들의 공포 분위기를 “red scare 적색 공포 (빨갱이 공포)”라고 불렀다.  

 

공산주의에 대한 정치 사회적 분위기를 조성해 간 당시 상황을 정치적으로 주도했던 미국의 매카시 McCarthy 상원의원의 이름을 따서 매카시즘 McCathyism이라고 부른다.

 

매카시 McCarthy는 보수 공화당 출신으로 미국 위스콘신주의 상원위원이었다.  그는 1950년 2월 국무부에 공산주의자와 소련의 간첩들이 득실거리는데 국무부에 잠입한 205명 이상의 명단을 가지고 있다고 주장하면서 대대적인 공산주의자 색출 운동을 불러왔다. 

 

1949년 9월 소련의 원자탄 실험 성공 1949년 9월 모택동의 중국 공산화 성공 등 전세계적으로 공산주의에 대한 두려움과 공포가 더욱 자유 세계 국가들을 휩쓸어갔다.  1947년 하원에서는 반미활동조사위원회 HUAC[19]가 공산주의자들을 색출하는 청문회 활동을 개시하였고, 1947년 트루만 정부는 공무원에 대한 충성심 loyalty 심사 프로그램을 진행하였고, 1948년 하원의원 닉슨과 먼디트가 공산주의자 강제등록법률안이 발의하였고, 1948년 11명의 공산주의자들에 대한 재판이 시작되었고, 1950년2월9일 매카시는 서부 버지니아주 휠링에서의 연설을 통해 국무부 내에 암약하는 205명의 공산당 당원 명부를 가지고 주장하며 공산주의자 색출 운동을 주도해 나갔고, 1950년 9월 공산주의자 단체를 강제 등록하도록 만든 국가안전법이 통과되었다.  1952년 대선에서 대공황과 2차 대전 종전 후까지 20년 동안 장기집권해 온 민주당 정권에서 공화당 정권으로 정권교체가 이루어졌다.  1953년 8월 갤럽여론조사에서 매카시에 대한 지지율이 34%, 1954년 1월에는 50%의 지지율을 기록했다.[20]  이러한 냉전 과정에 일어난 공산당을 불법화하려는 법률 제정과 정치적 흐름을 보다 구체적으로 설명하면 다음과 같이 요약된다.

 

 

 

<사진 왼쪽: “적색 공포 red scare” 국민들에게 공산주의에 대한 경각심을 높이기 위해서 카톨릭 기관에서 1947년 출판한 “Is This Tomorrow”책자 겉 표지.  사진 오른쪽: “미국인들은 빨갱이들 (Reds)을 좋아하지 않는다”며 공산주의자를 멀리하라는 선전 광고 자료>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

<1951.10.22. 타임 지 표지 인물.  1954.3.8. 타임 지 표지 인물.  매카시즘의 전성기 때 매카시 의원이 타임지 표지 인물로 선정된 타임지 표지 사진>.

 

매카시즘이 한참 기승을 부릴 당시 “적색 공포”에 대한 거부감이 얼마나 심했는지는 미국 프로야구의 전통의 강호 “신시내티 레즈” 구단이 구단명칭을 변경했다는 사실에서도 가히 짐작된다.  팀 창단 후 60년이 넘게 “Reds”라는 야구팀을 운영해 온 명문 구단이 메카시즘의 절정기인 1954년에 적색공포의 사회적 분위기에 압도당하여 야구단 이름을 “Reds”에서 “Redlegs (빨간 양말)”으로 바꾸었다.  정치와 무관하다는 스포츠계에서도 적색공포의 정치 사회적 분위기에 압도당한 것이다.  신시내티 레즈 야구팀은 매카시즘이 잠잠해진 1960년에 원래의 “레즈 Reds”구단명으로 환원하고 지금까지 유지해 오고 있다.

 

 

 

2.              스미드 법률-내란 선동죄로 공산당 지도부 형사 처벌

 

그러나 반공산주의자 색출운동 매카시즘이 극단으로 치닫게 되자 미국 사회는 염증을 느끼게 되었으며 그리고 정권이 바뀜에 따라 매카시즘은 정치 사회로부터 외면을 받게 되었다.  급기야 매카시 자신도 상원의원의 명예를 실추시켰다는 혐의로 1954년 의회에서 경고처분을 받게 되었고 사망시까지 10년간 공화당 상원의원을 지낸 반공주의의 아이콘 매카시는 1957년 사망하였다.

 

반공산주의 매카시즘-“적색 공포 red scare”

 

“반정부 활동 대처 하원 조사위원회 House Committee on Un-American Activities (HUAC)”[21]는 독일의 나찌주의자와 소련의 공산주의자는 “미국적이지 않다‘Un-American”는 의미로 반정부 활동 인사 색출 법안을 준비하는 하원 위원회로써 1938년 맨 처음 만들어졌다가 2차 대전 종전 1945년에 재가동되었으며 1969년 국내안전위원회로 명칭이 바뀌었다가 1975년에 폐지되었다.  반공산주의 사회적 분위기가 전국적으로 팽배하게 되었는데 주로 영화산업계 종사자, 학계, 노동계 등의 진보진영 인사들이 반정부 활동 조사위원회에 불러나가 공산주의에 동조하는지 여부에 대해 심문당해야 했다.[22] 

 

 

<1950년대 정보 기관이 시민의 사생활을 도청하는 모습을 “자유의 대담한 감시병 Freedom’s Brave Sentinels”으로 풍자한 만평>

 

2.     스미드 법률 Smith Act (1940)

 

공산주의자를 형사처벌할 수 있는 근거 법률은 세계2차대전 개시 직전인 1940년에 개정된 “스미드 법률”[23]이었다.  스미드 법률 제정 이전에 공산주의자를 형사처벌할 수 있는 근거는 1917년 구소련의 “10월 혁명” 이후 1920년대 주로 제정된 각주의 “무정부주의자 형사처벌 법률”(“불법단체 형사처벌 법률”) 이었다.  1927년 공산주의자로 처벌된 휘트니 Whitney 사건[24]에서 연방대법원은 이러한 주정부 법률의 합헌성을 확인하였다. 

 

스미드 법률은 “폭력적으로 by force or violence”  “정부 전복 overthrow or destruction of any government”을 “옹호, 선동, 조종, 교사 advocate, abet, advise, or teach” 하는 것을 처벌하는 법률로써 1798년 이후 처음으로 평화시의 내란죄를 규정하였다.  스미드 법률은 정부 전복을 기도하며 폭력을 선동 또는 출판인쇄 배포하는 것도 금지하였다.[25]  정부 전복을 목적으로 단체를 조직하거나 또는 가입하는 경우 공모죄 conspiracy로 형사 처벌할 수 있는 규정이 스미드 법률의 핵심이었다.[26]  내란반란죄 집회 결사 자유의 처벌은 한 사람에만 그치는 것이 관련자 다수를 처벌할 수 있는 공모죄가 핵심이다.  공모죄로 처벌되려면 범죄의 의도성이 입증되어야 한다.  여기서 구체적인 행위 이외에 별도의 범죄 “의도 intent”까지를 입증하는데 있어서 서로 떨어져 있는 별도의 두 사람에게서 의도성이 서로 합치된다는 것을 실제적으로 입증하기란 쉬운 일이 아니다.  여기에서 실질적인 범죄에 대한 의도와 인식을 입증해 내야 할 뿐만 아니라 별도로 공모에 대한 인식과 의도를 하였다는 “주관적인 범죄 구성 요건 mens rea” 까지를 다시 입증해 내야 하기 때문이다.  또 공모죄는 죄없는 사람에게 누명을 씌울 위험이 크다는 점에서 매우 신중하게 다루어야 할 분야다.[27]  판례법 국가들에서 공모죄 처벌 역사를 살펴 보면 한 사회에서 일정 수준의 위협이 커질 때 공모죄로 다수의 사람들을 처벌하는 경향을 보여왔다.

 

 

3.     1950년 국가 안전법 제정

 

개요

 

정당 해산이라는 제도가 존재하지 않는 판례법국가 미국에서 연방의회는 공산당을 해산시키는 것에 버금가는 효과를 가져오게 하는 특별법률들을 제정하고 정비하였다.[28]  스미드 법률에 이어서 1950년 한국전이 발발한 그해 8월에 국가안전법을 제정하고 공산주의자 반정부활동을 조사하는 정부조사위원회 SACB의 설치하였다.  SACB위원회는 수많은 청문회를 통해 1953년 공산당을 불법단체로 규정하였다. 

 

국가 안전법은 공산주의 단체를 공산주의 활동 단체와 공산주의 전선 단체의 두 가지로 나눠 분류했는데 이런 이분법의 배경에는 미국은 이민국가로써 외국인을 미국인과는 다르게 배타적으로 차별 가능하다는 법해석 측면이 있을 뿐만 아니라 공산주의자는 마르크스 엥겔스 레닌 사상적 지도자들의 출신국가가 말해주듯 유럽과 소련에서 나타난 외국적인 사상의 흐름이라는 측면에서 공산주의는 자유 세계 미국과는 다르게 비미국적인 현상이라고 믿은 정치이념성이 들어 있다.  미국공산당을 불법 단체로 규정하게 된 핵심 요인 중의 하나는 미국공산당 간부들은 소련의 원격 조정과 지시를 받고 있다는 사실 즉 공산당은 외국의 영향력에 지배받고 있다는 비민주적인 정당이라는 사실이었다.  공산주의 전선 단체는 공산주의 활동 단체로부터 지시와 지원을 받는 단체 즉 공산주의 활동이 세포 점 조직으로 운영된다는 사실에 근거하여 규정되었다.  이러한 사실들에 대한 확인 작업은 SACB가 조사 대상자들을 소환 조사하고 광범위한 문서 증거들에 의해 결정하였다.

 

4.              1951년 SACB 조사 활동 내역.

 

1950년 11월 법무부장관의 요청에 따라 SACB위원회는 미국공산당조사 청문회 활동을 개시하였다.  활동은 51년 4월 23일부터 1952년 8월까지 1년 이상 계속되었다.  청문회는 다수의 증인들로부터 직접적인 증언을 들었고 제출받은 관련서류만 해도 15000여 페이지가 넘는 방대한 분량에 달했고, 정부측 제출 서류 증거는 마르크스 레닌 관련 외국 책자를 포함 500건이 넘었다.  SACB는 1년 이상의 조사청문활동을 통해서 251 페이지에 달하는 결론 보고서를 작성하고, 공산당을 공산주의 활동단체로 등록할 것을 명령했다.  이에 대해 공산당은 SACB의 결정을 부정하고 연방항소법원에 사법심사의 소를 제기하고 법정 투쟁을 전개해 나갔다. 

 

1954년 의회는 국가안전법을 수정한 "공산주의자 통제 법률 Communist Control Act”을 만들고 공산당과 그 당원들에게 부여된 권리나 특혜를 박탈하거나 또 정부 또는 노동단체 취직을 금지하는 등 여러 불이익을 주도록 하며 매카시즘의 절정을 이루어나갔다.  하지만 공산당을 불법단체화하고 공산주의자를 색출하는 법률들에 대해서 위헌성이 처음부터 제기 되었고, 연방대법원은 이들 법률 자체를 위헌으로 판단하기 보다는 대신 구체적인 재판 사건들에서 이들 법률의 효과를 무력화하는 결과를 가져오는 판결들을 보여주었다.  공직, 노동단체, 군수 업체 등에 대한 취업 제한, 여권 발급 거부[29] 등 여러 가지 권리 박탈 또는 제한 조치와 불이익 처분 등은 연방대법원의 판결들로써 무효화되는 장기간의 지난한 법정 투쟁의 과정을 겪었다.  이러한 방향은 판례법 제도의 장점이기도 하다.  정치적 자유에 대한 연방대법원의 판결의 변화 발전의 구체적인 내용은 개별 사건에서의 판결이유를 참조하라.

 

5.              1954년 공산주의자 통제 법률 Communist Control Act

 

공산주의자 통제 법률 Communist Control Act이 위헌법률이라는 주장을 이해하기 위해서는 이 법률의 실제 내용이 어떠한 것인지를 알아보아야 할 것이다.  죄형법정주의와 사법권의 독립 측면에서 위헌이라고 지적된 이 법률의 규정 부분 중 제2조(사실 인정) 조항을 그대로 번역하면 다음과 같다.

 

제2조 (사실 확정)

“의회는 다음과 같은 사실들을 발견하고 그것이 진실함을 선언한다: 미국공산당은, 비록 정당이라고 주장하지만, 실제로는 미국 정부를 전복하려는 공모 단체이다.

공산당은 자신들은 정당에 부여된 권리와 특권을 추구하면서, 헌법에 보장된 다른 사람들의 다른 자유기본권들을 모두 부정하는 전체주의적 독재정권을 민주공화국내에 건설하려고 한다.  다양한 개인적인 견해들을 서로 타협조정하고 공적 수단을 통해서 정책과 프로그램을 변화 발전시켜 나가고 또 그런 정책과 프로그램에 대한 승인과 비승인에 대한 의견을 구하기 위해 선거구민들에게 보고하는 정당들과는 다르게, 공산당의 정책과 프로그램은 세계 공산주의 운동의 외국 지도자들에 의해서 비밀리에 작성되고 있다.  공산당의 당원들은 정책 목표를 결정하는 과정에서 배제되고 있고 또 당 목표에 대한 반대 목소리를 내는 것은 허용되지 않는다.  다른 정당의 당원들과는 다르게, 공산당 당원은 당이 정한 목표와 방법에 따라서 당의 지시에 의해서 모집된다.  다른 정당과는 다르게, 공산당은 당의 행동 또는 당원의 행동에 대한 헌법상 또는 법률적인 한계를 인정하려고 하지 않는다.  공산당은 상대적으로 숫자가 적고 또 정당한 정치적 수단에 의해 당의 목적을 달성할 수 있는 능력이 미약하다고 보여진다.  공산당 조직 운영의 내재적인 위험은 숫자에서 오는 것이 아니라 활동의 성격에 대한 어떠한 한계를 인정하지 않는 것에서 나타난다.  또 현재 정당한 미국 정부를 궁극적으로 무력과 폭력을 동원하는 것을 포함하여 무슨 수단을 쓰든지 간에 무너뜨려야 한다는 계획에 대한 결의를 가졌다는 것에 있다.  이 같은 이론에 입각하여 공산당의 역할은 적성국의 대리인으로서 존재한다는 것이 분명하고 또 미국의 안전에 계속적인 위험을 주고 있다.  세계공산주의 운동의 실현을 위하여 개인들을 유인하고, 공산당 명령을 수행해가기 위해 이들을 훈련시키고, 이들은 혁명 실현을 위한 공모 조직내에서 지시 통제받는 수단인 것이다.  위와 같은 이유로 공산당은 불법 금지된다.”

 

 

 

4.     미국 공산당 핵심 지도부 11명에 형사 처벌-데니스 Dennis 판결

 

사실 개요

데니스 Dennis 판결[30]

1950년12월4일 변론, 1951년 6월 4일 판결.

 

1948년 7월 미국 정부는 공산당 사무총장인 데니스 등 공산당 핵심 지도부에 속하는 11명의 공산주의자들을 스미드 법률의 공모죄 conspiracy provisions 위반으로 기소하였다.  뉴욕 연방 지방법원에서 시작된 배심원 재판은 9개월 동안의 당시까지 가장 긴 재판으로 여론의 큰 관심 속에 진행되었다.  1948년 11월 1일 재판이 시작되어 피고인 심문은 1949년 3월 7일 시작되고 마지막 재판이1949년 10월 14일 유죄 평결로 끝났다.

 

재판에서 공산당은 독재적인 방법으로 당을 지배 통제하고 있다는 비민주적인 내부 질서가 드러났고, 공산당의 당원 모집 수법 등도 증거로 채택되었다.  공산당의 강령과 정책프로그램 등에서 폭력을 통한 정부 전복을 선동하고 옹호하고 음모한다는 것이 밝혀졌고 이들 자료들도 증거로 채택되었다. 

 

공산당 핵심 지도부에 속하는 피고들은 스미드 법률에 대해 언론 자유를 보장한 수정헌법 1조를 위반한 위헌법률임을 주장하였다.  하지만 항소법원에서도 유죄 판결이 확인되었고 최종상고심에서 연방대법원은 6대2의 다수의견으로 하급법원의 판결을 재확인하였다.  하지만 아래에서 보다 자세하게 설명하는 대로, 데니스 판결[31]은 그 후 1957년 예이츠 판결[32]을 걸쳐 1969년 브랜든버그 사건[33]에서 파기되었다.[34]

 

연방대법원은 1951년 6월 스미드 법률의 합헌성을 확인하는 판결을 내렸다.  블랙 대법관과 다글라스 대법관 2명이 소수 반대의견을 냈다.  97페이지에 이르는 방대한 분량의 판결문을 요약한다.

 

다수의견 –밴슨 대법관

 

대법원은 폭력적인 방법으로 정부 전복하는 것을 선동하고 옹호하는 사람과 그들이 조직을 비밀 결성하는 것에 음모죄 conspiracy[35]로 처벌하는 스미드 법률은 수정헌법 1조의 언론 자유에 대한 보호 규정을 위반하지 않았다고 6-2 다수의견으로써 판시했다.[36] 

 

판결 이유

 

정치적 표현의 자유를 제한하려는 법률규정에 대한 위헌성 여부 판단 기준은 다음과 같이 정리된다.

 

언론 출판의 자유를 금지하거나 제약할 때의 법적 요건은 “급박한 위험이 명백하게 존재해야 한다”는 사실이다.  언론의 자유를 제한할 수 있는 법률은 “위험의 급박성 imminence of danger”이 존재하는 경우에로 한정된다.[37]

 

스미드 법률의 취지는 평화적이고, 적법하고, 헌법이 정하는 수단에 따라서 정권 교체가 아니라 폭력, 혁명, 테러리즘에 의한 정권교체로부터 현정부를 보호하려는 것에 있다.  이 법은 정부가 무력이나 폭력에 의해 전복될 위험으로부터 정부를 보호하려는 취지다.  분명하게 이런 법률의 취지는 정부가 언론을 제한하는데 충분한 이유가 될 수 있다.[38]

 

문제의 핵심은 명백하고 현존하는 위험이 존재하느냐의 여부에 판단에서 위험의정도가 어느 선까지 이르렀느냐의 위험의 정도에 판단문제이다.  대법원의 견해로는 정부 전복 기도가 명백하고 현존하는 위험을 구성하는지를 판단하는 기준으로써 정부 전복 기도의 성공 또는 성공가능성을 요구하는 것은 아니라고 판단한다.  주된 관심 척도는 정부 전복의 기도가 성공하거나 또는 그 성공 가능성이 아니라 표현 행위로 발생될 해악의 “중대성 gravity”를 고려하여야 할 것이다.  여기서 중대성 gravity이란 거의 일어날 것 같지 않아서 중대성의 의미가 약화될 수도 있을지도 모르지만, 중대한 해악을 일어날 지 모르는 위험의 “개연성 probable” 존재하는 한 그러한 위험을 회피하기 위해서라면 정부가 언론의 자유를 제한하는 것은 정당화될 수 있을 것이다.  다시 말해 언론 자유를 제한하기 위해서 내란 상태가 일어날 때까지 가만이 앉아서 기다려야 할 필요까지는 없는 것이다.[39]

 

여기서 위험의 존재 여부를 판단하는 문제는 법적 문제에 해당한다.  이것은 사실 확인의 문제가 아니기 때문에 위험의 존재 여부는 배심원이 아니라 판사가 판단하여야 할 사항이다. 

 

본안사건에서 정부가 법률을 제정하고 법률 위반에 대해 형사처벌을 할 만한 위험이 존재한다는 것을 대법원은 법정 증거들을 통해서 판단할 수 있었다.

 

① 당지도부가 행동을 개시할 적기라고 판단하면 당의 소집명령에 즉시 따라 나설 수 있도록 엄격하게 훈련된 당원들이 서로 고도로 조직화된 모의를 통해 공산당을 결성한 사실  ② 곧 불타오를지도 모를 정도로 불안한 세계 정세  ③ 다른 나라들에서 유사한 폭동이 일어났다는 사실  ④ 피고들의 정치이념적으로 추종하고 있는 다른 국가들과 미국의 일촉즉발의 대립 관계 등 이러한 사실들로 인해서 피고들을 형사 처벌한 것은 정당하다고 판단된다.

 

공산당 핵심 지도부들이 공산당을 조직한 행동들이 비록 정부 전복 음모의 성공 가능성이 거의 없다고 해도 정부에 대해서 “명백하고 현존하는 위험”을 제공하였다고 대법원은 판단한다.

 

 

다수의견-동조의견- 프랑크프루터 대법관

 

프랑크프루터 대법관의 합헌 판단이유는 다음과 같다. 

 

프랑크프루터 대법관은 JS 밀의 “자유론”을 인용하면서 열린 사회에서의 공개 토론의 중요성을 강조했다.  밀은 “자유론”[40]에서 다음과 같이 주장했다.  “만약 전체 인구 가운데 의견이 다르다는 이유로 하나하나 제외시키다 보면 결국 자기 한 사람만 남게 될 것이므로 집권자가 국민의 말할 기회를 박탈하는 것은 정당화 될 수 없을 것이다.”

 

프랑크프루터 대법관은 매카시즘이 최고조로 달려 갈 당시 미국 사회 분위기에 유감을 나타났다. 

 

그는 의견 표현의 자유가 절대적인 자유는 아니고 따라서 충돌하는 두 법익 사이에 형평성을 고려하여 따질 사안에 해당한다고 판단했다.  그는 언론 자유를 제한한 의회 제정 법률이 합리성을 가지고 있고 또 공산당의 위험에 대해서 법정 증거를 통해서 배심원들의 사실 확인 작업을 하고 공산당의 위험성이 존재한다고 판단한 이상 법원이 끼어들 역할은 많지 않다고 보고서 다수의견에 동조하고 별도의 의견을 피력했다. 

 

급박하고-급박하다는 말은 위험이 바로 코 앞에 닥쳤다는 뜻이다-매우 중대한 해악이 존재하지 않는 이상 헌법상 보호되는 언론 자유를 제한할 수 없다.  밀의 “자유론”이 말해주는 바대로 공개 토론의 강력한 힘으로 인해서 흠결 있는 주장은 걸려질 수 밖에 없다.

 

언론 자유는 신성불가침의 영역이 아니라 “상황에 따라서 on the circumstances of the occasion” 제한될 수 있다.[41]  언론의 자유를 제한하는 법률의 합헌성은 국가 안전의 이익과 민주주의 정치 체제에서의 정치적 표현의 자유에 대한 이익 사이의 형평성에 의해 결정된다.[42]  이 두 법익 사이에서의 형평성에 대한 판단은 법원이 아니라 입법부에 의해서 정해져야 한다.[43]  법원은 수정헌법 1조상의 기본권을 제한하는 법률에서 합리적 근거 reasonable basis가 없을 경우에만 위헌법률임을 선언할 수 있을 뿐이다.[44]  법원의 역할에는 한계가 있다.[45]  스미드 법률은 의회가 합리적인 근거에 따라 제정한 법률이기 때문에 헌법을 위반하였다고 보기 어렵다.[46] 

 

 

소수반대의견-블랙대법관

 

블랙 대법관은 스미드 법률이 언론자유 보호 헌법 규정을 위반한 위헌법률의 의견을 밝혔다.  판단이유는 다음과 같이 요약된다.

 

수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유는 자유민주주의 국가에서 우선적으로 보호되는 지위를 가진다.  헌법상 기본권을 제한하는 법률이 의회가 제정하는데 합리적인 근거를 갖추었다거나 또는 단순히 “합리성 mere "reasonableness”을 갖추었다는 사법부의 판단에 의해 위헌이 되지 않는다고 판단한 다수 의견은 잘못되었다고 생각한다.  다수의견은 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유를 자유민주주의국가에서 완전하게 보장하지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것이며 또 언론 자유의 중요성을 희석 watering down시키는 결과를 낳을지도 모른다.  다시 말해 다수의견은 수정헌법 1조 규정이 의회의 입법부 제정 법률에 대해 단순한 경고 admonition에 그치고 통제할 수 없다는 것을 말하는데 따라서 그것은 잘못된 의견이라고 생각한다.

현재 나타나고 있는 압력, 열정, 공포감이 잦아들고 세상이 좀더 차분해 지면 언론 자유의 기본권이 자유로운 사회에서 갖는 최고의 지위를 다시 회복될 것으로 믿는다.[47] 

 

소수반대의견-다글라스 대법관

 

다글라스 대법관의 반대의견에 대한 판단이유는 다음과 요약된다.

 

수정헌법 1조의 기본권 보장에 대해서 제한할 수 있는 경우 그 법률 요건은 급박한 위험의 존재가 명백하게 입증될 때에 가능하다.[48] 

 

공산당의 주요 이론서 4종에 속하는 스탈린의 “레닌주의의 기초 (1924)”, 마르크스 엥겔스의 “공산당 선언 (1848)”, 레닌의 “국가와 혁명 (1917)”, 볼세비크의 “소련 공산당 역사  (1939)” 등의 서적을 금서로 지정할 이유가 없다.  그 같은 공산주의 관련 서적들을 공개적으로 노출시키면 현명한 미국인들은 토론을 통해서 그 같은 공산주의 이론이 잘못된 이론이라는 것을 분명하게 인식하여 왔다는 것이고 이 같은 미국의 현실이 증거해 주고 있기 때문이다.  현명한 사람들은 공산당 혁명을 분명히 거부해 왔다. 

 

단지 두려움과 공포를 가진 사람들만이 표현의 자유를 억압하려고 할 것이다.

 

언론 자유는 법원칙이지, 예외적으로 적용되는 특별사항이 아니다.[49]  다만, 위험이 매우 급박하게 닥친 상황에서 정치적 표현의 자유로 인하여 발생할 지도 모를 해악을 회피할 만한 시간적 여유가 없을 경우 그러한 제한적인 상황에서만 수정헌법제1조에 의해 보호받는 언론 자유를 제한할 수 있을 것이다.  명백하고 현존하는 위험이 있을 경우에만 법률로써 제한이 가능한 것이다. 

 

폭력적인 수단을 통해서 정부 전복을 선동하거나 옹호하는 피고 공산당 핵심지도들이 정부를 전복시킬 수 있을 가능성은 성공할 확률(개연성)이 거의 없다.  공산당의 정부 전복 기도와 그 성공의 가능성이 거의 희박하다고 보여지는 본안 사건에서 그러한 혐의가 입증되지 못했다.

 

그리고 이러한 명백하고 현존하는 위험이 존재하느냐에 대한 판단은 판사가 아니라 배심원이 결정하여야 한다.  명백하고 현존하는 위험의 존재 여부에 대한 판단은 법률 문제가 아니라 사실 문제로써 배심원이 판단해야 할 사항이다. 

 

공개 토론의 장에 정치적 검열이 설 자리는 없다.  극한 상황임을 입증하지 않는 이상 언론 자유는 무제한하게 허용되어야 하며 또 법률로써 제한할 수 있을 때는 극단적인 선동가가 말로써 주장하는 것에 머무르지 않고 직접 행동으로 뛰어들 경우에만 해당되는 것이다.[50]

 

 

 

 

 

 

5.     미국 공산당 불법금지 법률에 대한 헌법 재판

 

5.1.         미국 공산당 대 반정부활동통제위원회 사건 Communist Party of USA v SACB 

(1). 사건 개요

Communist Party of the United States v. SACB 367 U.S. 1 (1961)

1960년 10월 11-12일 변론, 1961년 6월5일 판결

정당 해산이라는 제도가 존재하지 않는 판례법국가 미국에서 연방의회는 공산당을 해산시키는 것에 버금가는 효과를 가져오게 하는 특별법률들을 제정하고 정비하였다.[51]  1940년 스미드 법률에 이어서 1950년 한국전이 발발한 그해 8월에 국가안전법을 제정하고 공산주의자들의 반정부 활동을 조사하는 “반정부활동통제위원회(SACB)” 정부조사위원회를 설치하였다. 

 

1950년 ISA법률에 의해 공산활동단체에 해당되는 단체는 법무부에 등록을 하도록 강제했다.  등록명령을 위반한 단체에는 최고 10,000 달러의 벌금, 개인에는 최고 5년의 징역형에 처할 수 있었다.  만약 해당단체가 등록을 스스로 하지 않으면 법무부는 SACB위원회에 회부하여 이 정부위원회에서 청문회 조사 과정을 통해서 결정하고 등록명령을 내릴 수 있도록 하였다.  상원의 동의를 얻어 대통령에 의해 임명되는 5인의 위원으로 구성되는 SACB위원회의 결정에 불복하는 경우에는 연방항소법원에 사법심사를 제기할 수 있었다.

 

1950년 11월 법무부장관의 요청에 따라 SACB위원회는 미국공산당에 대한 조사 청문회 활동을 개시하였다.  활동은 51년 4월 23일부터 1952년 8월까지 1년 이상 계속되었다.  청문회는 다수의 증인들로부터 직접적인 증언을 들었고 방대한 분량의 문서 서류 증거들에 의존했다.  SACB는 251 페이지에 달하는 결론 보고서를 작성하고 1953년 미국공산당CPUSA은 “공산주의 활동 단체”임을 확인하고서 법률에 따라 공산주의 활동 불법단체로 등록할 것을 명령내렸다.  이에 대해 공산당은 SACB의 결론을 부정하고 연방항소법원에 사법심사를 제기했다.  사법심사 제도는 정부가 내린 사실 발견과 확인 작업부터 완전히 새로이 내릴 수 있는 제도이다.  공산당은 항소법원에서 SACB의 결론에 영향을 미친 정부측 주요 증인들의 증언을 뒤집는 법정 소송을 진행했다.  공산당은 공산당을 불법단체로 확인한 국가안전법률(ISA)은 위헌법률임을 주장하였다.  ISA법률이 통과된 후 11년 만인 1961년 6월 5일 연방대법원은 위헌성 여부에 대한 판결을 내렸다.

 

(1)   법률 쟁점

l     미국공산당을 불법화하는 조항이 사법절차 없이 특정인을 처벌하는 것을 금지하는 헌법원칙을 위반하는지 여부

l     반정부활동통제법률상의 등록 조항이 언론자유와 집회 결사의 자유를 보장한 헌법1조를 제약하여 위헌에 해당되는지 여부

l     당간부들에게 등록 의무를 부과한 규정이 수정헌법 제5조가 보호하는 진술거부권을 침해하는지 여부

l     맥카란 법률 조항들이 애매모호하고 불명확하여 위헌에 해당되는지 여부

l     법률에서 공산주의 활동 단체로써 미리 규정한 것은 헌법상 적법절차 요건을 위반하여 위헌에 해당되는지 여부 

l     SACB위원회의 공산당에 대한 편견이 심하여 헌법상 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부

 

(2)             판결 주문

 

a. 항소법원과 SACB위원회가, 공산당은 소련에 의해 “실질적으로 지시, 조종받고 또는 통제 받았다”는 결론을 내림에 있어서 법률 해석을 잘못 적용하였거나 또는 그러한 사실을 확인 결정하는 과정에서 잘못을 범하지 아니하였다.

b.          항소법원과 SACB위원회는, 미국공산당은 “세계 공산주의 운동의 목표를 실현하려고 기본적으로 존재한다”는 결론을 내림에 있어서 법률 해석을 잘못 적용하였거나 또는 그러한 사실을 확인 결정하는 과정에서 잘못을 범하지 아니하였다.

c.           등록 조항의 결과적인 효과에도 불구하고 등록 규정 그 자체가 사법절차 없이 특정인의 권리를 박탈하는 것을 금지하는 헌법원칙을 위반하는 조치에 해당되는 것이 아니다.

d.          공산주의 활동 단체의 간부와 구성원들의 주소와 성명, 인쇄 시설 등 법무부에 등록하도록 한 등록 조항의 위헌성 여부는 현재 시점에서 위헌성의 판단을 하기에는 아직 이르므로 연방대법원은 이 부분에서 판단을 다음 기회로 미루기로 한다.

e.           등록조항은 헌법상에 보장되는 언론 자유와 집회 결사의 자유를 제약하는 것에 해당되지 않는다.

f.           공산당 간부들에게 등록과 또 등록시 서명하게 한 규정이 수정헌법 제5조  를 위반한 위헌에 해당하는지 여부는 현재 소송 단계에서 제기되기에는 아직 이른 문제이므로 연방대법원의 이번 판결에서는 그 부분에 대한 법률 판단을 내리지 않았다.

g.           1954년 법률은 수정헌법 제5조의 적법 절차 요건을 위반하지 않았다.

 

 

(3)             판결 이유-다수 의견 (프랑크프루터 대법관)[52]

 

1961년 판결문만 하여도 202 페이지에 달하는 방대한 분량이다.  판결이유를 보면 실질적인 위헌성 판단 부분에 대해서는 결론을 회피하고 판결 이유의 많은 부분을 법기술적인 측면에서 설명하고 있어 판결문 읽기는 지루하고 또 결론 도출의 법논리가 명쾌하지 않는 부분이 많이 나타난다. 당시 법률 규정이 부분적으로 꽤 수정되어 온 법률 개정의 역사를 감안하면 즉 당시 법률이 정당 해산을 명령하는 수준은 아니었고 또 불이익의 박탈을 구체적으로 시도하는 수준이었으므로 법기술적인 측면에서 의회의 입법권을 정면으로 거부하기에는 쉽지 않는 상황이 존재했다.  법률 제정 직후부터 10년의 오랜 시간 동안 끊임없이 수많은 중간재판이 전개되어 온 재판 과정과 또 공산당 간부들이 관련된 형사 재판에서의 판결들을 함께 고려해야 미국 공산당 해산 심판에 대한 보다 정확한 이해를 할 수 있으리라.

 

프랑크프루터 대법관의 다수의견을 부분 번역하면 다음과 같다.

 

“SACB법률은 사법절차 없이 특정인의 권리를 박탈하는 것이 아니다.  이 법률은 특정 단체에 적용되는 것이 아니라 어떤 단체가 연관되어 있거나 연관되어 있지 않은 열거된 활동에 적용되기 때문이다.  입법부가 미리 규정한 대로 처벌을 하기 위해서 한 개인을 골라내는 것은 그 개인의 이름을 특정하거나 또는 행동-왜냐하면 이것은 과거의 행동에 해당되기에 특정인을 지정하는 것으로 작동될 수 밖에 없으므로-을 특정하든지 간에 그것은 죄형법정주의에 어긋난다.  하지만 SACB법률은 그러한 부류의 법률이 아니다.  그 법률은. 어떤 단체가 특정 외국의 영향력으로부터 지시, 지배, 통제하에 놓여 있고 또 특정 목표를 달성하기 위해서 운영되고 있음이 법률안이 공포된 이후에 발견된 경우 그 단체의 등록만을 요구하고 있기 때문이다. …

 

또한 그 법률은 법률에서 규제하고 있는 행동을 매우 특별하게 구체적으로 규정하고 있어서 확률적으로[53] 법률에서 규정한대로 속할 단체는 매우 적을 것이라는 사실에 근거하여 국민의 권리를 박탈하거나 소급입법처벌의 법률이 아니다.  의회는 행위가 여러 사람들이든 또는 한 사람만이 결부되어 있든지 간에 공공의 복리에 해악을 끼치는 결과를 가져오는 행위를 단속하기 위해서 법률을 제정할 수 있다.  법률의 시행으로 법률로 규제된 행동에 결부된 사람들이, 많던 적던 간에, 그들 자신들의 현재의 행동들을 나타낸 과정을 단순히 변경함으로써 규제를 회피할 수 있다면 권리 박탈을 걱정할 필요가 없을 것이다……

 

의회가 세계 공산주의 운동을 관장하고 있는 외국의 영향력에 의해서 실질적으로 지배하거나 통제되는 단체 그리고 필요하다면 무슨 수단을 쓰던지 간에 현 정부를 전복하고 공산주의 일당 국가 독재 정권을 수립하려는 세계 공산주의 운동의 목표를 달성하기 위해 주로 움직이는 단체에 대해서 등록을 강제하고 또 당원 명부 등을 포함해서 정보 제출을 하는 법률을 제정하는 것은 수정헌법 1조상 금지된다는 판결을 내려야 한다고 공산당은 주장했다.  하지만 연방대법원은 그러한 수정헌법 1조상 그러한 금지가 존재한다고 볼 수 없다.  만약 금지된다고 한다면 SACB법률의 개정안과 또 민주주의의 실현을 보장하려는 법률의 큰 취지를 우습게 만들어 버릴 지 모른다. ….

등록 전까지 간여한 당간부나 당원들의 명단을 작성하게 한 조항은 현재의 당원과 당간부의 명부를 작성해야 할 의무를 회피할 수 없도록 하기 위해서 필요한 타당한 수단에 해당된다.  단체가 당간부와 당원의 가명을 작성해야 할 등록 조항 또한 합헌이라는 것은 더 이상의 자세한 설명이 필요하지 않을 것이다.  재정 보고 의무 조항이나 단체나 단체의 소속원이 소유하거나 또는 통제하고 있는 모든 출판 인쇄소의 명부를 보고해야 할 조항 역시 수정헌법 1조가 보호하는 언론의 자유권을 침해한 것으로 볼 수 없다.  

 

공산주의활동단체의 금융 거래와 이 단체가 관계하는 출판 매체의 실체를 공개해야 할 공개 의무는 법률이 달성하고자 하는 목표에 필요하고 또 외국의 지배하에 있는 단체들이 단체의 성격, 본질, 연결고리에 대한 배경 정보를 올바르게 나타내어 일반이 그 단체들의 활동을 평가할 수 있도록 공개하도록 한 것으로 보았기에 의회가 부당하게 규정했다고는 보여지지 않는다. …..

 

단체가 등록을 수행하지 못할 경우에 지정된 직원이 등록 서류를 제출하게 한 조항에 대한 위헌성의 반론은 현재 소송 단계에서 제기하기에는 때이른 주장이라고 보여진다.  그러한 조항들에서 규정하고 있는 의무사항들은 당이 등록을 거부하기 이전에는 문제가 되지 않을 것이다.  현재 시점에서 그러한 조항들의 적용 여부는 전적으로 미래에 일어날지 모를 사항이고 추측 예단에 해당된다. ….

 

연방대법원은 SACB법률의 강제진술 규정이 법무부의 위임 명령과 진술서 양식에 나타난 바와 같이 진술거부권을 침해한다는 반론 또한 현재 시점에서 때이른 주장이라고 판단한다.  자신에게 불리한 형사상의 진술을 거부할 수 있는 진술거부특권은 일반적으로 형사 사건에 관련되어 유죄의 위험으로부터 자신을 보호해야 할 특정 개인이 행사하여야 할 특권인 것이다……진술을 하여야 할 당간부가 진술거부권을 행사할지 여부에 대해서 연방대법원으로서는 현재 시점에서 알 수 없는 사실이다…..

 

연방대법원은 이전의 판결에서 외국의 공산주의 독재정권에 의해 지시받고, 특별히 정해진 목표들을 가지고 있고, 전세계적인 공산주의자 단체를 매개로 하여 전 세계에 걸쳐 공산주의 국가 독재 정권을 수립하고자 하는 등 세계 공산주의 운동이 존재한다는 사실을 의회가 확인한 것은 SACB위윈회가 재확인해야 할 사항이 아니라고 판결했다.  SACB법률은 적법절차를 위반한 조항이 없다고 판단한다……

 

법무부장관이 그러한 목표를 달성하기 위해서 특정 단체에 대해서 등록 명령을 요청할 수 있는 조항이 법률에 의해 적절한 것인지 여부는 다음 기회에 따져볼 수 있을 것이다. …. 

 

의회가’ 미국에 공산주의 이념을 전파하고자 하는 개인들, ‘공산주의자 모임’, ‘공산주의자 운동’, 공산주의자 단체가 존재한다고 법률 조항에 선언한 내용이 헌법상 적법절차 원칙이 보장한 공산당의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  문구를 엄밀히 따져보면, 의회의 사실 확인 내용은 SACB에 대한 특정 소송에서 있어서 그 결과를 강제하거나 제시하는 것이 아니다.  문구들을 보면 미국내의 단 하나의 공산주의자 활동 단체가 존재한다는 인상을 주는 것도 아니고, 더구나 미국공산당을 특정한 것도 아니다.  

 

공산주의자 통제 법률의 제2조 사실 확인이 공산당에게 선입견을 가한 위헌 조항이라고 판단되지 않는다.  이 법률들이 현재 이 소송의 당시 중간재판 단계에서 영향력을 행사하기 위한 목적으로 제정되었다고 보여지지 않는다.  그보다는 국가의 안전을 보장하려는 한없는 의무에 따라서 의회가 필요하다고 간주한 법률의 한 부분에 해당된다…….

 

공산당이 제기한 다른 헌법상의 쟁점들에 대해서 세심하게 판단해 본 결과 자세한 심리가 필요하다고 여기지 않는다.  따라서 이 법률의 타당성 여부에 대한 판단을 불필요하다. 

 

법률 제7조에 의해 법무부장관이 미국공산당을 공산주의자활동 단체로 등록할 것을 강제한 조항이 헌법상 금지되는 사항이 아니다.  연방 항소법원의 판결을 확정한다.”

 

(4)             판결 이유-소수 의견-블랙 대법관 반대 의견

 

블랙 대법관은 국내안전법률은 위헌이라는 의견을 피력하였다.  그의 반대 의견의 결론 부분을 옮기면 다음과 같다.

 

“내 판단으로는 미국의 국가 안전은 국민들에게 정부 권력에 대한 두려움과 공포를 주입하려고 시도하는 것 대신 국민들의 애정에 의존함으로써 보다 용이하게 보장될 것이다.  공산당은 미국에서 처음부터 지금까지 소수 그룹에 불과하였다.  공산당의 당원수는 정부가 법률의 힘을 통해서 공산당을 파괴하려는 계획을 시도하기 이전부터 이미 줄어들고 있었다.  이러한 이유는 미국 국민들의 절대 다수는 공산당의 정책에 반대하고 있다는 것과 또 지금까지 지속적으로 공산당 후보들에게 보여준 태도에서 명백하게 나타났기 때문이다.  바로 이것이 위험한 사상으로부터 미국을 보호하는 참된 미국적인 방법이다.  물론 그러한 방법이 폭력적인 행위와 반역으로부터 미국을 보호하는 완전무결한 방법은 아니다.  미국을 건국한 헌법 기초자들은 미국 헌법에 우리들이 따르는 것이 보다 현명하다는 것을 구별 지어 놓았다.  그들은 정부에 현재 법을 위반한 명백한 행위들에 대해서 형사처벌을 할 수 있는 모든 권한을 정부에게 부여하였지만, 국민들의 의견을 옹호하는 것에 불과한 것에 대해 국민들을 처벌할 수 있는 어떠한 권한도 부여하지 않았다.

 

결론을 내리면서 꼭 하고 싶은 말은 미국에서 미국인들의 관습과 사고에 전적으로 낯설은 이념으로 변화시키려고 하는데 쓰일 지도 모를 공산주의자들과 또 그들에게 동정적인 사람들의 주장들이 그런 소수당을 불법화하는 법률(-이런 탄압 법률이 헌법상 타당한 지 여부를 따져보아야 하는)보다 미국의 국내 안보에 훨씬 덜 위험하다고 생각한다.  그러한 소수자들이 소수자를 탄압하는 법률의 위험성보다 위험이 크지 않는 이유는 공산당과 그 지지자들은 단지 정부 체제에 급격한 변화를 주장하기 때문이다.  국가의 안전을 해칠 수 있다는 근거에 의해서 위험한 사상을 가진 국민을 처벌하고자 하는 그런 유행을 타는 형사 정책은 안타깝게도 국가 안전을 보장할 수 없을 뿐만 아니라 곤경에 처한 세계 정세 속에서 국가가 직면하고 있는 훨씬 중요한 문제들에 대해 국민들의 힘과 생각을 쏟아 붇는 것을 막을 지도 모른다. 

 

나의 의견으로는 항소법원의 결정을 파기하고 그래서 국민들이 자유와 정의를 진실로 보전하려는 민주 정부(지구상에 마지막 최선의 희망이라고 생각되어지는 정부 형태[54])에 언제나 충성을 다할 것임을 완전하게 믿고서 공산주의자들도 프롤레타리아 독재에 대한 그들의 신념을 미국 국민들 사이에 공공연하게 옹호할 수 있도록 내버려 두어야 한다고 생각한다.

 

(5)   판결 이유-소수 의견- 다글라스 대법관 반대의견[55]

 

다글라스 대법관의 반대의견 가운데 결론 부분만을 번역하면 다음과 같다

 

“전제군주정을 옹호했던 토마스 홉스까지도 이러한 묵비권을 그의 “리바이어던 Leviathan”에서 다음과 같이 옹호했다.  “무력으로부터 자신을 방어하기 위할 목적의 무력도 행사해서는 안된다는 계약은 언제나 무효다.  앞에서 설명한 대로, 어느 누구도 죽음, 상처, 투옥, 권리를 양도하는 것이 마지막 수단인 상황으로부터 살아남기 위한 자신의 타고난 권리를 양도하거나 포기할 수는 없기 때문이다. …사면령의 보장 없이, 자신을 범죄를 스스로 고발해야 할 의무는 마찬가지 이유로 무효다.  왜냐하면 자신 스스로가 재판관인 곳 즉 자연 상태에서는 자기 자신을 고발할 이유가 없으며 계약 국가에서 고발은 처벌이 수반되는데, 이것은 무력으로 저항하지 않는다는 것에 구속되지 않는다.”[56] 

…..

공산당을 강제적으로 등록하게 할 수는 있다고 해도, 공산당을 대신해서 등록을 하는 당대표자나 직원인 사람 그 누구에게도 면책특권이 보장되지 않는 한 진술서에 서명을 강제하거나 당간부와 당원의 명부 공개를 강제할 수 없을 것이라는 것이 나의 결론이다.  그렇다면 이런 질문을 할지 모른다.  왜 강제 등록 법률이 제정되었는가?  그것은 의회가 (이전 또는 현재의) 꿩 먹고 알 먹기 식으로 불가능한 두 가지를 동시에 추구하려고 했기 때문이다.  내 견해로는 의회가 외국에 지배 조종당하는 단체가 선전을 퍼트리고 선동 행위를 하거나 미국내에서 정치를 하는 경우 그 단체가 가진 모든 것에 대해 완전 공개를 강제할 수 있을 것이다.  그러나 형사처벌이 될 수 있는 상황에서 그러한 사실을 인정하거나 또는 진술하게끔 하는 법률 제정을 하고 그 법률에 따라 완전 공개를 강제하게는 할 수 없다는 것은 수정헌법 제5조가 금지하기 때문이다.  등록 서류를 제출한다는 것으로 증거를 제출하는 것에 해당한다.  이 등록은 당간부나 직원이 행정부나 입법부가 행하는 조사 과정에서 증언을 하는 것에 해당된다.  단체의 직원, 대표자, 당원을 범죄자로 결부시키는 강제적인 진술 증거에 해당하는 것이다. 무력과 강제력은 연방 법 집행 기관들에게 사용이 금지된 불법적인 수단이다.  강요된 자백이 금기시되는 이유는 적대적인 정권하에서 자유를 수호하려고 한 소수자 그룹이 당해온 오래된 역사가 말해주기 때문이다.  미국 헌법은 비록 멸시를 받을지 모르는 소수자 그룹 모두를 보호하고 있다.  위와 같은 이유들로 나는 다수의견에 반대한다.”

 

(6)             정당을 불법화한 법률의 위헌성 여부

 

1950년 8월 의회를 통과한 국가안전법률에 대해 트루만 대통령은 거부권 행사했지만 이 법률은 의회에서 재의결되어 1950년 9월 23일 법률로 공포되었다.

 

ISA법률에 따라 만약 어떤 단체가 공산활동단체로 판정되면 이 단체는 법무부에 간부와 회원의 주소, 성명 등을 등록하도록 했다.  이에 대해 공산당은 국가 안전법에 따라 공산당을 법무부에 등록할 경우 공산당이 정부 전복을 기도한 범죄단체임을 스스로 인정하게 되는 효과를 가져옴으로 이것은 형사사건에서 진술거부권을 보호하고 있는 수정헌법 제5조에 위반되는 위헌법률임을 주장하였다.  하지만 연방대법원은 5대4의 다수의견으로 헌법위반이 아니라는 판결을 내렸다.  그러나 이 법률 자체가 위헌은 아니라고 했지만 연방대법원은 개별구체적 사건들의 판결에서 이 법률의 효과를 부정하게 됨으로써 SACB위원회는 유명무실하게 되었고 1972년 공식적으로 폐지되었다.

 

공산당을 불법단체화하려는 법률의 내용을 이해하려면 미국과 소련의 냉전 대결의 과정으로써 역사적인 조망을 하는 것이 필요하다. 

 

 

 

5.2.         1956년 대법원의 파기 환송 판결 Communist Party of the United States v. SACB

 

사실 개요

Communist Party of the United States v. Subversive Activities Control Board 351 US 115 (1956)

1956년 5월30일 판결

1950년 맥카란 법률에 의해 공산활동단체에 해당되는 단체는 법무부에 등록을 하도록 강제했다.  등록명령을 위반한 단체에는 최고 10,000 달러의 벌금, 개인에는 최고 5년의 징역형에 처할 수 있었다.  만약 해당단체가 등록을 스스로 하지 않으면 법무부는 SACB위원회에 회부하여 이 정부위원회에서 청문회 조사 과정을 통해서 결정하고 등록명령을 내릴 수 있도록 하였다.  상원의 동의를 얻어 대통령에 의해 임명되는 5인의 위원으로 구성되는 SACB위원회의 결정에 불복하는 경우에는 연방항소법원에 사법심사를 제기할 수 있었다.

 

1950년 11월 법무부장관의 요청에 따라 SACB위원회는 미국공산당조사 청문회 활동을 개시하였다.  활동은 51년 4월 23일부터 1952년 8월까지 1년 이상 계속되었다.  청문회는 다수의 증인들로부터 직접적인 증언을 들었고 방대한 분량의 문서 서류 증거들에 의존했다.  SACB는 251 페이지에 달하는 결론 보고서를 작성하고 공산당을 법률에 따라 공산주의 활동단체로 등록할 것을 명령했다.  이에 대해 공산당은 SACB의 결론을 부정하고 연방항소법원에 사법심사를 제기했다. 

 

사법심사 제도는 정부가 내린 사실 발견과 확인 작업부터 완전히 새로이 내릴 수 있는 제도이다.  따라서 공산당은 항소법원에서 SACB의 결론에 영향을 미친 정부측 주요 증인들의 증언을 뒤집는 법정 소송을 진행했다.  이 과정에서 정부측 주요 증인들의 위증이 들어났고, 공산당을 공산당활동단체로 결론내린 SACB의 절차에 법적 하자가 많다고 주장했다.  하지만 항소법원은 SACB의 결정을 그대로 인용하였고 맥카란 법률은 위헌이 아니라는 판결을 내렸다.  이에 대해 공산당은 항소법원의 결정을 파기 환송해 달라고 연방대법원에서 상고를 하였다. 

 

여기서 법적 쟁점은 반정부정부활동통제법률의 합헌성 여부, SACB위원회가 사실 확인을 내리는데 있어서 새로운 법정증거들을 고려해야 되는지 여부이었다.

 

연방대법원은 증인들의 위증은 법적으로 잘못된 것이라고 말하며 6대3의 다수 의견으로 파기환송의 결정을 내렸다.  대법원의 판결 이유문의 주된 부분은 다음과 같다.  

 

판결 이유- 다수 의견[57]

 

“위증을 했다는 주장이 명백하게 받아들여진 세 증인들의 증언이 위원회가 넘어야 할 쟁점들과 관련하여 중요하지 않은 것이 아니었다는 결론을 내림에 있어서 다른 법적 쟁점들을 암시하려는 것은 아니다.  대부분은 증거는 서류상의 증거들로 이루어졌음은 분명한 사실이다.  하지만 증인의 증언은 중요할 뿐만 아니라 서류상 증거들은 또한 공산당 활동에 연결되어 있고 또 증언을 통한 위원회의 궁극적인 사실 확인에도 관련되어 있으며, 또 그러한 증언에는 세 증인들이 포함되어 있다. …이러한 사실들은 법률에서 정한 여덟 가지 기준에 따라 사실 확인을 한 것에서 모두 나타나고 있고 또 직접적인 인용을 하지 않는 곳에서도 세 증인들에 의해 증거가 위원회의 사실 확인 작업에 중요한 역할을 한 것이 아니었다고 간주할 수 없다. …

 

이 법정 소송은 의회가 ‘미국의 안전을 위해서 필요하고 자유 미국의 법제도를 지키기 위해서’ 제정한 법률에 근거한 것이다.  완전무결하게 사법정의를 실현하는 것이 사법제도의 가장 소중한 부분임은 분명하다.   ….사법 원칙의 준수는 미국이 가장 자랑스럽게 생각하는 것 중에 하나다.  연방대법원은 모든 연방 법원의 소송에 대해서 감독 기능을 행사하고 있다.  따라서 사법 정의를 실현하기 위하여 대법원은 매우 세심한 주의를 기울이고 있는데 그것은 공정한 재판이 명백하게 구현되도록 하는 것으로써 공정한 재판 원칙을 배척하는 주장은 극히 비이성적이거나 무모하다고 여겨질 것이다.

 

… 위증이라는 주장의 근거는 위원회가 결론을 내릴 때 존재한 것이 아니었다.  (법정 소송 절차 과정에서 새로이 나타난 것이다.)  따라서 법률에 따라 그런 새로운 증거들을 위원회가 다시 고려하여야 한다는 공산당의 주장을 대법원은 받아들인다. 

 

SACB위원회로 다시 환송되어야 하는지에 대한 쟁점은 작은 범위의 문제이고 SACB위원회는 공산당의 요구를 대해 큰 폭의 재량권을 가지고 있다.  파기 환송하는 목적은 위원회가 하자 없는 증거에 입각하여 결론을 내려야 한다는 점에 있다는 것을 분명히 한다.  이러한 점에서 위원회는 공산당이 주장하는 진실에 대해 청문회를 통해서 확인 할 수도 있을 것이고 또 세 증인들의 증언이 위증으로 밝혀지는 경우 그러한 증언은 증거로 채택되어서는 아니될 것이다.  또 하나의 방법은 공산당의 주장들을 진실하다고 간주할 수 있을 것이고 또 별도의 추가 청문회 없이 위증은 증거에서 삭제할 수도 있을 것이다.  … 어떤 경우이든 위원회는 애매모호하다는 주장을 깨끗이 해명하고 완전한 증거에 입각하여 원래의 결정을 재고하여야 할 것이다.”

 

 

6.     정치적 기본권-데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례

 

데니스 판결에서 연방대법원은 “명백한 위험의 존재 the clear-and-present-danger” 원칙기준에 대해 위험의 존재에 대한 개연성이 있는 경우 “위험의 중대성 gravity”의 요건을 갖추면 그 기준을 충족한 것으로 해석하였다.  내란 음모에 대한 “명백한 위험의 존재” 기준은 정부 전복의 “위협 threat”이 “급박하다 imminent”거나 또는 정부 전복 기도의 성공 가능성에 대해서 이를 입증할 필요가 없다고 말했다.  정부가 위험의 급박성이나 또는 정부 전복에 대한 성공가능성의 문제를 따지지 않게 됨으로써 정부가 전복될 가능성이 확률적으로 매우 낮은 경우일지라도 정부가 그러한 위협이 중대하다고 보는 한 헌법상 보호받는 언론 자유에 대해서도 제한을 가할 수 있다고 본 것이다.  국가 안전의 문제는 현 정부가 무너질 위험이 확률적으로 거의 없는 경우일지라도 정부는 언제나 가장 중대한 문제로 인식할 수 있기 때문에 정부가 남용할 위험성을 완전히 배제할 수 없을 것이다.[58]  1951년 데니스 판결은 1957년 예이츠 판결을 걸쳐 1969년 브랜든버그 판결에서 파기되었다.[59]

 

6.1.         1957년 예이츠 판결

 

1951년 연방정부는 14명의 공산당 중간간부들을 스미드 법률 위반으로 기소하였다.  이들은 연방1심법원에서 유죄 판결을 받고 연방대법원에 상고하였다.  1957년 6월 17일 연방대법원은 파기 환송의 판결을 내렸다.  1945년 결성된 공산당 the Communist Party에 대해서 1951년에야 검찰이 기소한 것은 3년 기소 시한을 이미 넘겼으므로 이 시효를 고려하지 않는 1심 판결은 잘못되었다고 연방대법원은 판단하였다.

 

예이츠 판결에서 연방대법원은 폭력으로 정부 전복을 선동 옹호하는 것에 대해 형사 처벌하는 법률 규정은 정부 전복 목적을 부추기는 “추상적인 원리 abstract principle”에 그치는 경우에는 적용되지 않는다고 판결했다.  이는 불법적 행위의 옹호나 선동에 대해 형사처벌을 규정한 스미드 법률을 합헌이라고 인정한 1951년의 데니스 판례에서 벗어난 것이다.  이로써 예이츠 판결에 따라 스미드 법률의 적용은 제약이 따르게 되었다.  데니스 판결에서는 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 행위가 “명백한 위험의 존재” 기준을 충족하는 경우 형사 처벌될 수 있다고 판결했었다.   

 

6.2.         1969년 브랜든버그 판결

 

1969년 브랜든버그 판결에서 폭력적 정부 전복을 선동하는 것을 처벌하기 위해서는 “불법적 행동을 선동하는 행위가 고의를 가졌고 또 그 행위의 발생이 급박한 것이어야 하는 기준을 충족시켜야 한다는 즉 “급박한 불법적 행동을 선동하기 위한 고의 intent to incite imminent lawless action” 기준을 확인하고, 데니스 판결을 파기하였다.  브랜든버그 판결에서 연방대법원은 폭력 선동에 대한 "단순한 옹호 mere advocacy"에 대해서는 형사 처벌할 수 없는데 단순 옹호는 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유에 속하기 때문이라고 판시했다. 

 

“법률 규정이 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하거나 또 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하는 경우 그러한 법률규정은 언론 자유와 적법절차 헌법 조항을 위반하여 위헌무효가 된다.  정치적 표현과 언론의 자유는 헌법상 보호되므로 폭력 또는 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 금지하는 것은 헌법상 허용될 수 없다.  다만 그러한 옹호가 급박한 무정부상태를 초래하는 행동을 불러오거나 선동하는 것을 옹호할 때 또는 그러한 행동을 즉시 선동할 것 같거나 또는 불러올 경우에는 예외로 한다.”[60]  

 

연방대법원은 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 것에 대해 형사 처벌할 수 있는 경우 ① 급박한 위험 ② 불법적 행동이 일어날 개연성 ③ 불법적 행동을 일으키고자 한 의도 이러한 3가지의 요건이 충족되어야 한다고 분명하게 말했다. 

 

연방대법원의 이러한 기준에 따라, 극히 소수에 불과한 절대적인 정치적 소수자에 의해서 정부가 전복될 위험의 개연성은 현실적으로 거의 없을 것이고 또 그러한 위험이 존재한다고 할지라도 선동 또는 옹호자가 그러한 불법 행동을 일으킬 의사가 없는 이상 형사처벌되기는 어렵게 된 것이다.

 

“급박한 불법적 행위”를 선동하거나 옹호하는 행위를 형사처벌하는 법률 규정을 제정할 수 있는 있겠지만, 예컨대 폭력적인 정부 타도를 외치더라도 그것이 추상적인 원칙을 말한 정도라면 형사처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.  또 정부 전복의 현실적 위험이 존재하기 어려운 상황에서 선동 옹호의 행위가 정부를 비판하는 성격에 머문다면 헌법상 보호받는 정치적 표현의 자유에 해당되어 형사 처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.

 

브랜든버그 판결에 대한 보다 설명을 참조하라.[61]

 

 

 

 

 

7. 사상의 자유와 공무원의 충성 의무-케이시안 Keyishian 판례

 

케이시안 사건 Keyishian v. Board of Regents 514 U.S. 673 (1967)

변론 1966년 11월 17일, 판결 1967년 1월 23일

 

(1) 케이시안 Keyishian 사건 개요

 

당시 매카시즘의 분위기 속에서 사상 검증의 운동이 전개되었는데 불순분자를 가려내기 위한 목적으로 충성 서약 loyalty oath제도가 실시되었다.  1962년 뉴욕주 한 대학교에서도 교직원에게 충성서약을 요구했다.  충성서약의 내용은 교직원 채용 제출 서류에 자신은 공산당에 가입하지 않았다는 사실을 밝히고 그것이 진실하다는 서명을 요구하였다.  이는 좌경 사상을 가졌거나 그런 전력 있는 사람들을 교육직원으로 채용하지 못하도록 한 뉴욕주의 교육법과 공무원법 등의 규정에 따른 조치이었다. 

 

하지만 영문학 강사였던 케이시안 Keyishian은 다른 동료 몇 명과 함께 학문과 사상의 자유를 침해한다는 이유로 충성 서약서에 서명하기를 거부하였다.  대학 측이 고용 계약 연장을 거부하자 이들은 법원에 위헌 소송을 제기하였다. 

 

재판 청구 이유는 관련 법규가 구체적이지 않고 애매모호하여 헌법원칙으로 보장되는 학문과 사상의 자유를 침해한다는 것이었다.  그러나 지방법원과 항소법원에서 연달아 패소하였고 결국 연방대법원에 상고하게 되었다. 

 

법적 쟁점은 “선례 구속성”의 원칙을 따를 것인지 아니면 이전의 선례가 명백히 잘못되었다고 판단하면 과거 선례를 뒤집거나 변경하여 새로운 판례를 수립해야 하는지에 초점이 모아졌다.  .

 

(2) 선례 구속성 법원칙

 

대륙법 국가에서 선례구속성의 원칙 stare decisis에 대한 태도와 이해의 정도는 영미국의 판례법국가의 그것과는 직접적으로 비교하기 어려울 차이가 난다.  우리나라에서 판례를 변경하고자 하는 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 찬성에 의하여 변경 가능하도록 규정하고 있다.  하지만 영미국의 법원은 법을 의회입법부의 법률 제정 절차를 거치지 않고서도 대법원이 새로운 법을 직접적으로 창설할 수 있다는 점에서 우리나라에서 말하는 판례와 영미국에서의 판례 (case 또는 선례 precedence)의 지위와 성격은 차이가 난다.

 

미국연방대법원은 9명의 대법관의 합의체로 운영되는 관행상 사안이 똑같거나 비슷한 사건에서 이전의 선례에 따를 것인지 아니면 새로운 선례를 마련할 것인지의 판단 문제는 실질적인 법리 문제뿐만 아니라 절차적인 측면에서도 매우 어려운 법영역에 속한다. 

 

케이시안 사건하고 사안이 똑같거나 비슷한 사건인 1952년 아들러 Adler 판결이 선례에 자리를 잡고 있었기 때문에 대법원의 판단을 변경할 만한 매우 특별한 사정이 있지 않는 한 좀처럼 변경되기 힘들다. 

 

1952년 아들러 판결에서 대법원의 판결이유는 다음과 같았다.  “교사는 학교의 교실이라는 민감한 장소에서 근무한다.  거기서 교사는 우리가 살아가는 사회에 대한 젊은이들의 정신 태도를 형성시킨다.  여기에 주정부의 중대한 관심 영역이 된다.  주정부는 학교의 본질성을 보존해야 한다.  교육 당국은 질서 잡힌 사회의 한 부속물로서 학교의 본질성을 유지하기 위해 교육공무원, 교사, 직원들을 걸러낼 권리와 의무를 갖고 있다는 것은 의심의 여지가 없다.” [62]

 

또 1958년 베일리안 Beilan 사건하고도 비슷한 사안이었는데 베일리안 판결 이유는 다음과 같았다: “공립 학교에서의 가르치는 일을 맡음으로써 청구인이 사상, 언론 또는 집회 결사의 자유권을 포기한 것은 아니다.  하지만 청구인은 공립 학교 교사로서 근무할 수 있는지의 적합성을 검증하려는 인사위원회가 묻는 질문들에 답변함에 있어서 솔직함, 진실함, 협력의 의무를 부담한다.”[63]

 

이전의 선례에 따라서 해결할 수 있는 사안인데 왜 법을 꼭 바꾸어야 할만한 새로운 특별한 사정의 존재 또는 이전의 판례에 어떤 큰 잘못이 있어야 한다는 것에 5명 이상의 대법관이 동의를 해야 새로운 법이 탄생되는 것이다. 

 

마침내 1967년 대법관의 5:4의 판결로 교육당국의 자기 보존권이 우선한다고 본 15년 전의 아들러 선례를 변경하고, 학문의 자유가 교육 자치권에 우선한다는 새로운 케이시언 선례를 수립하게 되었다. 

 

(4) 판결 이유 -브레난 대법관 다수의견

 

대법원은 15년 전의 Adler 판례에서 뉴욕주의 교육법과 공무원법의 특정 조항에 대한 위헌 여부를 검토했다.  문제된 교육법 제3021조에서 “반역이나 불온선동적인 말이나 글을 퍼트리는 것 또는 반역이나 불온선동적인 행위”는 공립 학교로부터의 해고 사유에 해당한다.   …

 

또 문제된 공무원법 제105조는 폭력에 의한 정부 전복을 지지하는 주장을 옹호하거나 또는 그런 주장의 문건들을 배포하거나 또는 그런 주장의 단체를 조직하거나 가입한 사람이라면 공무원 및 교육기관에 채용될 수 없다고 규정하고 있다.

 

..15년 전의 저희 대법원 판결에서 문제된 공무원법 제105조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시했다

…

(그런데 이번 사건에서 왜 대법원의 과거의 판례를 뒤집고 새로운 판결을 내리게 되었는지 그 이유를 설명하겠다.)

….

저희 대법관들은 본안 판단에 있어서 해당 법률 조항의 문구에 사용된 “불온 선동적인 Seditious” 단어의 의미를 정확하게 따져보았다. 

 

제3021조는 해고사유로 “반역이나 불온선동적인” 주장이나 행위 “treasonable or seditious" utterances or acts를 규정하고 있다.

 

제105조에도 같은 내용을 규정하고 있다.  하지만 이 두 법률 사이에는 확연하게 다른 점이 존재하는데 그것은 제3021조에는 “반역이나 불온선동적인”에 대한 개념 규정을 하지 않고 있는데 반해, 제 105조에는 이에 대한 개념 규정을 하고 있다.  즉 반역 발언이나 불온 선동적 행위를 정부 수반이나 고위 공무원을 암살 또는 다른 불법적인 수단을 통해서 정부를 전복할 목적으로 불법 무정부 상태를 야기하는 것으로 정하는 형법상의 개념을 준용한다고 규정하고 있다.

….

“반역적인 treasonable”과 “불온 선동적인 seditious"을 동일한 개념으로 본다고 해도 불확실성의 문제는 제거되지 않는다.  “반역적인”에 대한 개념은 형법 규정상에도 큰 문제가 없다.  문제는 “불온 선동적 seditious"을 어떻게 해석할 것인가에 있다.

…….

형법 제160조는 반란 발언이나 내란 선동적 행위를 정부 수반이나 고위 공무원을 암살 또는 다른 불법적인 수단을 통해서 정부를 전복할 목적으로 불법 무정부 상태를 초래할 주장을 하는 경우 형법상 불법무정부상태 선동죄로 처벌된다고 규정하고 있다.  이 조항은 다음 표현으로 끝맺고 있다: “그러한 주장을 말이나 글로써 체계적으로 옹호하는 것은 중범죄에 해당한다."

 

…제105조, 형법 제 161조에서 규정하고 있는 문구가  “불법 무정부 상태 선동”을 금지하는 것인가?  그렇다면 “불온 선동적인” 발언이나 행동의 적용 범위는 사실상 한계가 없어지게 된다.  …..

 

왜냐하면, “만약 누군가가 강제력, 폭력, 어떤 불법적인 수단을 통하여 현 정부를 전복해야 한다고 주장, 옹호, 선전, 홍보하는 책을 공공장소에서 펼쳐 보이는 경우” 불법적 무정부 상태를 선동 조장하는 중범죄를 범하는 것이 되기 때문이다.

….

이것은 공공의 거리에서 “공산당 선언”의 인쇄본을 들고 다니는 교사 역시 불법무정부 상태를 옹호한다는 것을 의미하는가? 이러한 경우에 해당법률이 적용되지 않는다고 확실하게 말할 수 없다.  “양심적이고 사려깊은 행동에서 그러한 주장을 하는 사람들”에게 이러한 불명확한 문구에 잠재한 효과를 부정할 수 없다.

 

..더구나 교사는 어느 정도가 추상적인 논리에 대한 단순한 주장인지 아니면 교조화하거나 잘 개념 정리된 교리에 따라 직접 행동을 불러올 정도가 “불온 선동적인” 주장에 해당되는 정도인지를 알 수가 없다.  결정적인 것은 “불온 선동적인” 발언과 행위와 불온선동적인 아닌 것과의 사이에 정확한 경계선을 그을 수 있는 교육자는 아무도 없다는 점이다. 

……

뉴욕 정부가 반역불온세력으로부터 교육 기관을 보호하려는 시도가 적법하다는 것에 어떠한 의문도 있을 수가 없다.  그러나 정부의 목적이 아무리 적법하고 정당하다고 해도, 만약 목표가 다른 대체 수단에 의해서 달성될 수 있다면 그 목적이 기본적인 개인의 자유권을 크게 억압할 우려가 있는 수단에 대치되어서는 아니된다.  해당 법률이 교육자 신분을 반역불온세력으로부터 보호하는 차원이므로 이 원칙이 적용 배제될 수 있는 것이 아니다. ……

 

“미국은 단지 해당 교육자에 국한되지 않고 우리들 모두의 정신을 고양시키는 높은 가치인 학문의 자유를 보호하기 위해 최선의 다하고 있다. 따라서 학문적 자유는 수정헌법 1조에서 보호하는 언론 자유의 특별한 보호 영역에 속하는 바, 이는 학교 교실에서 정통파교리의 검은 장막을 치려는 법률을 용납할 수 없다. 학교 교실은 특히 “사상의 시장”인 것이다. 국가의 장래는 진실은 “일종의 권위적인 선택에 의해서가 아니라, 여러 사람들의 말을 통하여 발견된다”고 여러 생각들을 활발하게 교환하는 것을 폭넓게 경험하고 또 그런 환경에서 훈련 받은 지도자들에게 달려 있다…. …

 

..대학 사회에서 자유가 가장 핵심이라는 것은 자명하다.  나라의 젊은이들을 지도하고 훈련시키는 그런 교육자들에 의해 행해지는 민주주의제도에서의 핵심적인 역할을 누구도 가볍게 여겨서는 아니된다.  교육 분야에서 사람들에게 모두 완전하게 알려져서 새로운 발견들이 이루어질 수 없는 영역이란 있을 수가 없다. 절대적인 것으로 인정되는 법칙이, 있다고 해도, 거의 없는 사회과학 부문에서 특히 그렇다. 의심과 불신의 풍토에서는 교육이 꽃피울 수가 없다.

……

“가장 중요한 자유권과 밀접하게 관련된 부분에서 법규정이 명확해야 된다는 점은 가장 기초적인 요건”이라는 법원칙을 다시 한번 강조한다.

 

정치적 표현의 자유권의 행사에 대한 겁주기 효과 chilling effect의 위험성은 교사들에게 무엇이 금지되어 있는지를 명확하게 알려주는 민감한 장치에 의해서 제어되어야 할 것이다.

 

뉴욕주가 제정한 법률에 나타나는 규정상의 혼란은 “객관적인 측정 objective measurement"이 가능한 개념을 온전히 갖추지 못하고 있다.  그것은 법규상 치명적인 “극히 예외적인 애모모호성”의 성질을 갖고 있다.

 

…법률, 명령, 규칙의 방대함과 많은 규정들 때문에 또한 관련 법규들간의 겹겹으로 준용규정에 의해서 더욱 문구의 불명확성의 문제가 나타난다.   따라서 해당 법률 조항들은 헌법에 위반된다고 판결한다.

 

또 공산당 가입의 전력만으로 교육자의 자격을 불허하는 규정하고 있는 교육법 제105조 제1(C)항이 위헌에 해당한다는 주장에 대해서도 판단을 내리겠다..

…

 이 규정은 미국 공산당 단체가  “반정부 subversive" 단체로 열거된 이후 1958년 삽입되었다.

 

(그러나) 어떤 조직 단체의 불법적 목표를 수행하려는 특정한 의도없이 단순히 가입한 전력만으로 문제 삼아 개인이 갖고 있는 기본권을 박탈하는 것은 헌법상 정당한 사유로 인정될 수 없다. 

 

비슷한 사례로 이전의 대법원 판례들이 존재한다.  “어떤 단체에 가입하더라도 그 조직의 불법적인 목적을 공유하지 않고 또 실제로 불법 행위에 가담하지 않는 사람들은 시민으로서나 공무원으로서나 분명 아무런 위협이 되지 않는다.”

 

공무원 임용 시 공산당에 가입하지 않을 것을 문서 서명하게 요구한 법률들은 대법원에 의해서 이미 위헌 무효화되었다.  

 

이전의 압테커 Aptheker 판례에서 어떤 정당단체에 가입하더라도 그 조직단체의 불법적인 목적 그리고 불법적인 목적을 달성하려는 특정한 의도를 아는 바 없이 가입한 경우에는 해외 여행 자유권리를 박탈할 정당한 사유가 존재하지 않는다고 판시했다.

 

이전 판례에서 판시한 바.  법률이 특정단체의 불법적 목표를 수행하려는 “구체적 의도 specific intent” 없이 단순하게 가입한 것에도 적용한다면 그것은 헌법이 보호하는 자유권을 필요 이상으로 제약하는 것이다.  이는 미국에서 허용되지 않는 “연좌제 guilt by association" 처벌에 해당한다. 

 

따라서 단순한 정당 가입 여부 또 심지어는 정당의 불법적 목표들을 인지한 상태에서 가입을 했다고 하더라도 형법상으로 처벌하는 것을 정당화하는데 충분한 것이 아니며, 해고의 정당한 사유로써 드는 도덕적 결함이라는 결론을 가져다 주지 않는다. 

 

위와 같은 이유들로써 대법원은 해당 법규 문제의 조항들이 미국 혹은 뉴욕주 공산당의 불법적인 목표들을 수행하려는 구체적인 의도가 없는 단순한 정당 가입까지를 금지한다는 측면에서 그런 법률들은 위헌 무효임을 판결한다.

 

 

(5) 클라크 대법관의 소수반대의견

 

클라크 대법관의 소수반대의견 중 일부를 다음과 같이 덧붙인다.

 

“다수의견은 현재법률이 “구체성이 없이 너무 애매모호한” 규정을 담고 있기 때문에 위헌이라고 말한다.  하지만 우리 소수의견은 다수의견을 존중하는 만큼 그와 마찬가지로 유감스럽게도 다수의견은 가장 소중한 권리의 하나인 자기 보존 self-preservation 의 권리를 쓸어버리는 것으로 보인다.  공교육 제도는 민주주의 훈련장이다.  젊은이들의 정신이 거기에서 발달되고 이 발달의 성격은 이 나라의 미래를 결정한다.  진실로 우리들의 생존이 이것에 달려 있다.  ….

 

누군가가 무력이나 폭력 또는 기타 불법적 수단으로 정부를 전복해야 한다는 것을 의도적이고 계획적으로 옹호, 권고, 교사하였거나; 또는 그러한 주장을 옹호하는 서적이나 논문을 의도적이고 계획적으로 인쇄 출판하였거나 또 그러한 주장을 스스로 직접 옹호하거나 그러한 주장을 옹호하는 단체에 의도적이고 계획적으로 회원 가입한 것으로 모든 법정 증거를 통해서 판명되는 경우 주립대학에서 강의할 자격이 없다는 판단을 주정부가 별도의 반대증거 없이 내릴 수 있는지 여부가 법적 쟁점이다.   

 

이에 대한 답변은 지금까지의 모든 선례들의 입장과 같이 “내릴 수 있다”고 본다.  다수의견에 반대한다.”[64]

 

 

8. 정치적 표현의 자유-브랜든버그 Brandenburg 케이스

 

브랜든버그 Brandenburg 케이스[65] 

1969.2.27 변론, 1969.6.9 판결

 

판결 요지

 

KKK단체의 지도자 중 한 사람인 브랜든버그는 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써 범죄, 태업, 폭력, 불법적 테러리즘이 당위성, 필요성, 적절성 있다...고 옹호하면” 그리고 “과격불법단체가 표방하는 강령을 교사 또는 옹호하고자 범죄 단체, 그룹, 집단과 함께 집회를 의도적으로 개최하는” 경우에 형사 처벌되는 “오하이오주 과격단체 형사처벌 법률”에 의해 원심에서 유죄 판결을 받았다. 

 

검찰의 기소장이나 원심 재판에서 해당 법률이 급박한 무정부상태를 초래할 행동과 구별되는 단순한 옹호도 처벌되는지에 대한 법규정범위의 문제는 하급법원에서는 판단하지 않았다.

 

해당 법률은 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하고 또 열거된 바와 같은 행위를 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하고 있으므로 이러한 법률규정은 수정헌법 1조(언론 자유)와 14조(적법절차)를 위반하여 위헌무효가 된다.

 

정치적 표현과 언론의 자유는 헌법상 보호되므로 폭력 또는 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 금지하는 것은 헌법상 허용될 수 없다.  다만 그러한 옹호가 급박한 무정부상태를 초래하는 행동을 불러오거나 선동하는 것을 옹호할 때 또는 그러한 행동을 즉시 선동할 것 같거나 또는 불러올 경우에는 예외로 한다.   이에, 본 사건에 관한 하급 법원의 결정을 파기한다.

 

판결 주문

 

KKK단체의 지도자 중 한 사람인 브랜든버그는 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써 범죄, 태업, 폭력, 불법적 테러리즘이 당위성, 필요성, 적절성 있다고 …옹호하면” 그리고 “과격불법단체가 표방하는 강령을 교사 또는 옹호하고자 범죄 단체, 그룹, 집단과 함께 집회를 의도적으로 개최하는” 경우에 형사 처벌되는 오하이오주 과격단체 형사처벌 법률에 의해 원심에서 유죄 판결을 받았다. 

피고 브랜든버그는 원심 지방법원 재판에서 1000달러 벌금과 1년에서 최고 10년의 징역형을 선고받았다. 

 

브랜든버그는 오하이주의 해당 법률이 수정헌법 1조와 14조를 위반한 위헌법률이라고 항소하였으나 오하이오주 항소법원은 별도 법률의견 없이 원심의 유죄 판결을 인용하였다.  오하이오주 대법원도 “실질적인 위헌 문제가 존재하지 않는다”며 직권으로 기각했다.  법원의 판단이유나 검토의견을 제시하지는 않았다.  최종적인 상소를 접수한 연방대법원은 이에 상소심관할권을 행사하고, 하급법원의 판결을 파기한다.

 

판결 이유

원심 재판 기록에 따르면 상소인 브랜든버그는 신시내피 텔레비전 방송국 기자에게 전화를 걸어 해밀턴 군지방의 한 농장에서 열리는 KKK단 “집회”에 참가를 요청했다. 주최측의 협조로 방송국 기자와 사진기자가 그 모임에 참가해 집회 영상을 찍었다.  녹화 영상물 중 일부가 지역 방송국과 전국 방송국의 전파를 탔다.

 

검찰의 증거는 영상화면과 피고가 방송국의 기자와 사전 연락했고 또 집회에서 연설했다는 증인의 증언에 의존했다.  검찰은 또 영상물에 등장하는 권총, 공기총, 엽총, 탄환, 성경, 집회연설자가 두른 붉은 두건 등을 포함한 여러 증거물을 제출했다.   

 

…녹화영상물상의 집회 연설 중의 한 토막은 다음과 같았다. 

“….KKK단은 오하이주에서 다른 어떤 단체보다 많은 수의 멤버를 가지고 있습니다.  우리는 복수보복단이 아니지만, 만약 우리의 대통령. 의회, 대법원이 우리 백인들 코카시언 유럽 인종에 대한 탄압을 계속한다면, 어떤 보복응징이 가해질 수도 있다는 가능성은 내다보입니다.  우리들은 7월4일 독립기념일에 의회 앞에서 40만 명이 행진 시위를 벌일 것입니다.  거기에서 두 그룹으로 나뉘어 한 그룹은 플로리다주로, 다른 그룹은 미시시피주로 행진할 것입니다.” 

 

두 번째 영상화면도 위의 내용과 거의 비슷하다.  여기서 비록 “보복응징”이란 말은 빠진 것 같지만, 다음과 같은 문장이 들어 있다. “개인적인 견해로는 검둥이들은 아프리카로, 유대인들은 이스라엘로 돌려보내야 한다고 믿는다.” [66]  영상화면에는 어떤 사람들이 무기를 소지하고 있는 것이 보이나 연설자가 무기를 소지하지는 않았다.

 

오하이오주 과격단체형사처벌 법률은 1919년 제정되었다.  이와 동일하거나 상당히 유사한 법률이 1917년부터 1920년 사이에 20개의 주와 2개의 자치령에서 신설되었다. 

 

1927년 휘트니 사건에서 연방대법원은 오하이오주의 법률 규정과 상당히 유사한 캘리포니아주의 과격단체 형사처벌 법률에 대하여 헌법에 합치된다고 판결했다.

 

그러한 합헌의 판결 이유는 정치적 그리고 경제적 변화를 촉발하기 위해 폭력적 수단을 “옹호하는 advocating" 행위는 주정부의 안전에 대한 위험을 야기하므로 정부는 그러한 행위를 금지할 수 있다는 것이었다.

 

그러나 휘트니 판례는 그 이후 내려진 여러 후속 판결들에서 철저하게 부정되어왔다. 

 

후속 판결들에 의해서 다음과 같은 원칙이 확립되었다: 주장옹호가 급박한 무법적인 행동을 선동하거나 촉발할 것 또는 그러한 행동을 곧 선동하거나 촉발할 것 같은 경우를 제외하고는 무력이나 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 막거나 금지할 수 없다는 것은 헌법에 보장된 정치적 표현의 자유와 언론의 자유 원칙 때문이다.

 

노토 사건에서 연방대법원은 “ 도덕적 당위성 또는 도덕적 필요성에서 단순히 무력과 폭력에 호소하는 것을 … 단순히 추상적으로 교사하는 것은 어떤 집단의 폭력 행위를 준비하고 또 그런 행동으로 이끄는 것과 일치하는 정도가 아니다”고 하고 있다.

 

이렇게 구별되는 두 선을 가르지 못한 법률은 수정헌법 1조와 14조가 보장하고 있는 기본적 자유권을 침해하는 것이므로 용납될 수 없다.  헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 “비난 발언”의 영역을 쓸어버리기 때문이다.

 

이러한 기준을 고려하면 오하이오주의 과격단체 형사처벌 법률이 헌법합치된다는 주장은 받아들일 수 없다. 

 

해당 법률은 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써” 폭력을 “당위성, 필요성, 적절성이 있다고 옹호하거나 교사”하는 사람을, 또는 그러한 옹호를 담은 책이나 자료를 출판하거나 회부하거나 전시한 사람을, 또는 “과격단체 강령의 적절성을 확대, 전파, 옹호할 목적에서” 행하는 폭력의 사용을 “정당화하는” 사람을, 또는 “과격단체의 강령을 교사 또는 옹호하는” 모인 집회에 “자발적으로 참가하는” 사람을 처벌한다고 규정하고 있다.

 

검찰의 기소장이나 원심재판의 판사가 배심원단에 대한 보충설명 어느 곳에서도 급박한 불법 행동을 선동하는 것과 구분하지 않고 폭력 행위의 단순한 옹호 발언까지 처벌하는 해당 법률의 대담한 범죄 개념을 정확하게 다루지 않았다.

 

따라서, 대법원이 판단하기로는 해당 법률은 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하고 또 열거된 바와 같은 행위를 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하고 있다.  이러한 법률은 수정헌법 1조(언론 자유)와 14조(적법절차) [67]를 위반한 것에 해당된다.

 

이러한 결론에 반하는 휘트니 판례[68]는 더 이상 지지될 수 없으며, 이에 본사건에 대한 하급 법원의 결정은 파기된다.

 

 

 

 

 

 

 

9. 국가 상징물인 국기를 불태운 행동과 정치적 표현의 자유-존슨 Johnson 사건

 

Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989)

1989년 3월 21일 변론, 1989년 6월 21일 판결

 

브레난 대법관 판결문(5:4 다수의견)

 

존슨은 정치적 항의의 표시로써 공공장소에서 미국성조기를 불태운 것이 국가훼손을 금지한 텍사스주법을 위반한다고 하여 배심원 재판에서 형사처벌을 받았다.  이 사건에서 법률 쟁점은 존슨의 형사처벌이 수정헌법 1조상 허용되느냐의 여부이다.  연방대법원은 수정헌법 1조에 따라 형사처벌이 될 수 없다고 판결한다.

 

1984년 미국 공화당 대선후보 지명 전국 대회가 텍사스주 달라스시에서 열리는 동안 존슨[69]은 동료들과 함께 “공화당의 전쟁 몸통 방문하기”로 불린 정치적 항의 시위 행진을 벌였다…..이들은 시위 행진 마지막 순서로 달라스 시청 앞에서 미국 성조기를 불태우는 의식을 행했는데, 미국 국기를 태우면서 “미국 성조기에 침을 뱉는다”[70] 등의 말을 덧붙였다. … 국기를 태우는 것에 심한 불쾌함을 느꼈다고 증언한 사람들이 있긴 했지만 누구도 다치거나 다칠 위험은 없었다.  약 100명의 시위 참가자 중 존슨 한 사람만이 국기 훼손죄[71] 위반으로 기소되었다.  피고인은 형사 재판에서 1년의 징역과 2천 달러의 벌금형을 선고받았다.  그러나 주상고심에서는 존슨의 행동은 수정헌법 1조가 보호하는 상징적 발언 symbolic speech에 해당된다고 보고 유죄는 파기되었다.[72]

…..

주검찰은 국기는 국가적 단합의 상징으로써 보호해야 하고 소요사태를 방지하는 2가지의 이유가 있으므로 피고인을 형사처벌하는 것이 정당하다고 주장했으나 법원은 이러한 이유가 없다고 판단했다.[73]    

…..

피고인은 모욕적인 발언을 했다는 것이 아니라, 국기를 불태운 것에 대해 국기 훼손죄로 형사처벌 받았다.  이러한 사실 때문에 표현의 자유의 보호 대상으로 볼 수 있는지에 대해서 조금 어렵게 된 것이다.  피고인의 형사처벌이 수정헌법 1조가 보호하는 기본권 침해에 해당되는지를 결정하려면 피고인의 국기를 불태운 행동이 의사표시의 행동 expressive conduct에 해당되는지를 우선 먼저 결정하여야 한다.  피고인의 행동이 표현적이라면 법원이 결정해야 할 것은 주법률규정이 표현의 자유를 억압하는 것에 해당되는지 여부이다.  주법률규정이 표현의 자유에 관련된 것이 아니라면, 비표현적인 행동을 다루는 규정에 대한 좀 덜 엄격한 해석 기준을 정한 오브리언 O'Brien[74] 판례를 따라야 할 것이다.  만약 표현에 해당된다면, 오브리언 기준 범위 밖에 해당될 것이고, 법원은 좀 더 엄격한 기준 아래 피고인의 유죄를 정당화하는지 여부를 따져 보아야 할 것이다.  …..

수정헌법 1조는 규정 문구상으로 보면 “말 speech”을 박탈하는 것을 금지하고 있으나 해당 조항의 보호 대상이 단지 말이나 글에만 그치지는 것이 아니라는 것은 오래 전부터 확립된 대법원의 법해석이다. 

 

비록 대법원은 “사람들이 어떤 생각을 표현하려는 의도를 지닌 행동들에 결부되는 한 거의 무제한적으로 다양한 행동이 ‘말 speech’에 해당될 수 있다는 견해”를 받아들이지 않았지만, 행동 표시가 “수정헌법 1조와 14조의 보호 범위내에 들어가는 의사표시의 구성 요소를 충분하게 갖추고 있으면” 된다는 것을 인정하였다.  표현의 자유 보호 대상이 되려면 특정한 행동이 의사 표시의 구성요소를 충분하게 갖추었는지 여부를 결정함에 있어서, 법원은 “특정한 메시지를 전달할 의도가 드러났는지 그리고 메시지가 그것을 본 사람들에 의해서 이해될 것이라는 가능성이 큰 지 여부”를 따져 보아야 한다.  이러한 점을 고려하여, 베트남 전쟁에 개입한 미국을 항의하기 위해서 학생들이 검은 완장을 착용한 것, 흑백분리 교육 정책을 항의하기 위해서 흑인들이 “백인 구역”에 들어가 연좌농성을 벌인 것, 베트남 전쟁 개입을 비판하는데 극적 표현을 주기 위해서 군복을 착용한 것, 다양한 명분으로 팻말시위를 벌이는 것 등이 법원에 의해 인정되어 왔다.  특히 본안사건에 적용될 수 있는 국기에 관련된 행동에 대해서 의사 표시의 성격을 인정한 판례들이 포함되어 있다.  국기에 평화의 상징을 부여한 사건, 국기에 대한 경례를 거부한 사건, 붉은 공산당 깃발을 금지한 사건[75]들은 모두 대법원 판결로 표현의 자유의 보호 대상에 속한다고 인정되었다.

…..“국기 경례는 의사 전달의 한 형태이다. 상징을 이용하는 것은 원시적이나 생각을 교환하는 효과적인 방법이다.  어떤 체계, 생각, 기관 또는 개성을 상징하는 휘장이나 깃발을 이용하는 것은 마음에서 마음으로 통하는 지름길이다.” 

……..

피고인은 공화당 전당대회와 레이건 대통령후보 재지명 일정에 맞추어서 일어난 정치적 시위의 일부분-그 맨 절정에서 미국성조기를 불태웠다.  .… 이러한 상황들을 고려하면 피고인이 국기를 불태운 것은 “의사교환의 요소가 충분하게 들어 있는” 행동이었다.

 

정부는 말이니 글을 제한하는 것보다 외부표현적인 행동을 제약하는 것에 더 쉬운 수단을 가지고 있다.  …표현의 자유를 헌법상 보호하는 것은  다른 의견을 개진하라고 있는 것이다.  표현의 자유는 불편한 상태를 드러내고, 현재 있는 상태에 불만족을 나타낼 때 또는 심지어 사람들의 분노를 자극할 때 표현의 자유의 높은 이상에 가장 크게 봉사할 수 있을 것이다.  

…행정부가 질서를 유지할 필요가 있다는 이유도 본안사건의 정황상 발견되지 않는다고 판단된다. …피고인의 국기 취급이 텍사스주법을 위반하였는지 여부는 피고인의 의사표현의 행동이 의사표시의 영향력을 가지느냐에 달려 있다.  ……텍사스정부는 또한 국가 정체성 및 국민 통합성의 상징으로서 국기를 보호할 가치가 있다고 주장한다. … 또 성조기는 미국의 역사성에 들어있는 “특별한 지위”를 가졌다고 주장한다.  … 또 만약 누군가가 국기의 상징은 국가정체성과 국민통합성이라는 생각 또는 국민 통합성은 실제적으로 존재한다는 생각에 회의감을 가져다 줄 방법으로 국기를 훼손한다면 그러한 메시지가 전달하는 것은 바로 해로운 행위가 되는 것이고 따라서 금지되어야 한다는 것이다. 

 

헌법상의 언론자유 보호규정을 받쳐주는 초석 같은 기본 원칙은 정부는 사회가 생각 그 자체를 불쾌하거나 납득하기 어렵다고 해서 생각의 표현을 금지할 수는 없다는 것이다.  …..

대법원은 국기에 대한 경례를 표시하는 행동을 정부가 강제할 수는 없는 것이라고 판결했다.  의무적인 국기 경례를 지속하는 것에 대해 대법원이 분명히 말한 것은 정부가 국민 마음 속에 있지 않는 것을 강제적으로 말하게끔 할 때는 자신의 마음을 말할 수 있는 국민의 기본권을 보호하는 수정헌법을 정부 당국에게 위임해 놓았다는 것이다.

……정부당국이 설득과 모범을 통해서 국민 통합의 목표를 추진할 수 있는 것은 말할 필요 없이 당연한 것이다.   문제는 목적을 달성하기 위한 수단으로서 강제력을 동원하는 것이 헌법상 허용되느냐의 여부이다. 

…

대법원은 사회 공동체에서 마땅하게 지켜온 국기의 소중한 지위가 오늘의 판결로써 약화되기 보다는 오히려 강화되리라고 여긴다.  오늘 대법원의 판결은 성조기가 상징하는 자유와 포용의 원칙을 그리고 피고인의 경우 같은 비판에 대해 관용하는 것은 나라의 굳건함을 보여주는 것이고 또 힘의 원천이라는 확신을 재확인해 줄 것이다.  실로 국기에 대해 가장 자랑스러운 이미지 중의 하나는, 미국 국가의 가사 속에 영원히 살아 있는, 맥헨리 요새의 포화 속을 견뎌낸 성조기이다.  텍사스주민들이 느끼는 국기에 투영된 이미지는 미국의 굳건한 탄력성이지 굳어버린 경직성이 아니다.  오늘 판결에서 재강조하는 것은 탄력성이다. 

 

국기가 가진 특별한 역할을 보호하는 방법은 이러한 문제에서 다르게 생각하는 사람들을 처벌하는 것이 아니다.  그들이 틀렸다는 것을 그들에게 설득하는 것이다.  …

피고인은 의사표시의 행동을 나타난 것에 대해 형사처벌을 받았다.  주정부가 소요사태를 막아내는 것의 마땅히 할 일이지만 그렇다고 해서 피고인을 처벌까지 할 수 있는 것은 아니다.  왜냐하면 피고인의 행동은 평화를 깨트릴 위협이 있지 않았기 때문이다.  또 주정부가 국가정체성과 국민통합의 상징으로서 국기를 보호할 가치가 있다고 해서 피고인의 정치적 표현에 관련된 행위를 놓고 형사처벌을 하는 것을 정당화할 수 있는 것도 아니다….

 

 

 

10. 의원의 정부 비판 발언 내용과 의원 자격 상실-본드 의원 케이스

 

(1)     헌법 준수 의무와 의원 자격 심사-본드 의원 사건의 개요

 

줄리안 본드 Bond는 흑인이고 당시 인권 단체 소속 직원이었다.  그는 평화주의자로서 전쟁반대론자이었다.  1965년 의원 선거 이후 본드는 소속 인권단체가 미국의 베트남전쟁 정책과 전쟁 파병 군인 징병제를 비판하는 것을 지지했다.  본드는 흑인이 백인에 비해서 “차별받는 열등 시민”[76]으로 취급되는 한 전쟁에 참가할 이유도 없고 또 자신은 전쟁반대론자로서 당연히 베트남전쟁 등 모든 전쟁을 거부하는 명분을 가지고 있지만 그렇다고 해서 헌법 준수 의무에 위반된다고는 생각하지 않았다. 

 

하지만 이에 대해 조지아주 하원은 본드가 주헌법과 연방헌법을 진정으로 준수한다는 것을 선서할 수 없다는 것[77]을 보여주는 것임으로, 따라서 본드는 의원 자격이 없다고 그의 의원 취임을 거부했다. 

 

이에 대해 본드는 지방법원에 입법부의 취임 저지 행위를 무효로 돌리는 소를 제기했고, 지방법원이 이를 거부하자 법률 규정[78]에 따라 연방대법원에 곧바로 항소를 제기했다. 

 

연방대법원은 본드의 의견 표명 행위는 법률로 금지하고 있는 징병제 반대 “선동 incitement”에 해당되지 않으므로 주 하원의 의원 자격 박탈 조치는 본드에게 주어진 수정헌법 1조가 보호하는 표현의 자유 기본권을 침해하여 위헌 무효에 해당된다고 판시했다.[79]

 

이 본드 사건은 의원으로 취임하기 이전의 행위가 법적 쟁점의 대상이었으므로 의원의 면책특권 적용의 문제는 검토되지 않았다.  본드 사건에서 연방대법원은 의원의 언론 자유를 제한할 수 있는 입법부의 제정 법률이 일반 국민이 누리는 표현의 자유 수준보다 더욱 엄격한 기준을 적용해서는 아니된다고 판시했다.[80]  입법부가 의원 자격 기준을 정할 자유는 가지고 있지만, 의원이라고 해서 일반국민들이 누리는 언론 자유 수준보다 더 제한할 수는 없다고 연방대법원은 말했다.

 

연방대법원은 입법부가 의원 자격 기준을 별도로 마련할 수는 있겠지만, 의원의 정부 정책 비판에 대해서는 어떠한 제한을 두어서는 아니된다고 판시했다.[81]   “공공 정책에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 완전히 열려 있어야 한다”[82]는 뉴욕 타임즈[83] 판례에서 확인한 언론 자유의 기준을 재확인해 주었다.

 

(2)    판결 이유

 

웨렌 대법원장 판결 이유[84]

 

“본안 사건의 쟁점은 조지아주 하원이 하원의원에 정식으로 당선된 상고인 본드를 그가 행한 발언과 그의 기고문이 베트남에 대한 연방정부 정책과 징병제 법률을 비판하였다는 사실을 이유로 그의 의원자격을 박탈하는 것이 헌법상 허용되는지 여부에 있다.  법정 소송에 이르게 된 사정을 정확하게 이해하려면 연방대법원에 상고하기 까지 그간의 사정과 기록들을 모두 살펴보아야 할 것이다. 

….

(판결문에는 본드 의원의 정부 비판 발언의 구체적인 내용과 언론 인터뷰 발언 내용 등을 장황하게 있는 그대로 담고 있다. 분량이 많아서 그대로 전부 옮기기에는 지면관계상 어려움으로 그의 정부 비판 발언 일부를 간추리면 다음과 같다.) 

“우리는 자유 선거를 보장할 미국 정부의 능력이나 또 그럴 의도라도 있는지를 의문시한다.  우리는 전세계의 자유를 보장한다는 미국정부의 구호는 미국의 냉전 정책의 실시에 따르지도 않고 또 따르기를 거부하는 해방 운동을 분쇄하려는 위선적인 가면에 불과하다고 믿는다.

… 나는 전쟁을 정당화할 수 없다.  전쟁은 세계 공산주의(누구나 아는 다른 어떤 표현이든)를 저지하는 것이기 때문에 나는 어떠한 이유에서든 서로 싸우는 전쟁에는 본질적으로 반대하게 되었다.  …세계 공산주의를 저지하기 위해서 싸우고, 국제 공산주의를 신장시키기 위해 싸우고, 또 어떤 이유에서든.  나는 베트남 전쟁에 개입한 미국을 반대하는 만큼 그와 똑같이 베트남에서 전쟁을 벌이는 베트콩을 반대한다.  나는 단지 미국에서 태어나 살고 있을 뿐이다.  만약 내가 북베트남에서 산다면 미국의 언론 자유와 동일한 정도를 누릴 수 없을지 모르겠지만, 나는 북베트남에서 사는 것이 아니고 난 지금 여기 미국에 살고 있는 것이다. ……”

….

주 정부가 의원들에게 일반 국민들보다 더 높은 충성 의무 기준을 정하는 것이 헌법상 정당화된다고 주장하면서 주정부가 수정헌법 1조에서 보호하는 자유권을 제약하려면 만약 이러한 발언들이 일반 국민에 의해 행해졌다면 허용될 수 있을까를 생각해봐야 할 것이다.  물론 주정부는 일반 국민들에게는 요구되지 않는 것이지만 의원들에게는 헌법을 지지한다는 선서를 요구할 수 있다는 것은 헌법상 가능할 것이다.  그러나 여기서 문제의 차이점은 비록 주정부가 의원들에게 정부 헌법 제도에 대한 충성 선서를 요구하는 것이 일리는 있을지 모르나 분명한 것은 그 선서가 주정부 또는 국가 정책에 대한 견해를 피력하고 토론할 의원의 자격에 제한을 가할 수 있는 마땅한 이유가 없다는 것이다.

대의제 정치 체제에서 수정헌법 1조의 명백한 기능은 의원들이 정책 문제에 대한 의견 발표를 하는 것을 가장 크게 자유 반경으로 허용한다는 점이다.

수정헌법 1조가 지켜내고자 하는 핵심은 뉴욕타임즈 판례 판결이유에서 설명하고 있는 바대로 “공공 정책에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 완전히 열려 있어야 한다”[85]는 점이다.[86]  본드의 발언들은 헌법상 보호 영역의 바깥에 해당된다고 하는 주장에 대해서는 뉴욕타임즈 케이스에서 확립된 법원칙이 해결해 준다고 판단한다.  언론 자유가 살아남기 위해서는 숨쉴 공간[87]이 필요하므로 잘못된 발언도 마땅히 보호되어야만 하는 것처럼 공공 정책을 비판하고 밑받침하는 발언은 마찬가지로 보호되어야 마땅하다. 

주정부는 국가 운영에 관한 자유 토론을 장려하는 법정책은 단지 국민이 정부를 비판하는 경우에 한해서 적용되어야 할 것이기 때문에 뉴욕타임즈 케이스의 법원칙이 의원의 발언에까지 연장되어야 할 것이 아니라고 반론을 펼쳤다.  하지만 뉴욕타임즈 케이스나 또는 다른 판례와 구별될 마땅한 이유가 존재한다고 보이지 않는다. 

정부 비판에 대해서 의원보다 국민을 더 크게 보호한다고 해서 공공 정책의 완전 토론에 대한 일반국민의 관심이 더 기대된다고 보기 힘들다.  의원들은 논쟁의 대상이 될만한 정치적 문제들에 자신의 입장을 취할 의무를 지고 있는데 이로써 지역구 유권자들은 의원들로부터 완전하게 정보를 제공받을 수 있는 것이고 또 의원들이 의원직을 잘 수행할 자격이 있는지를 판단하는데 도움이 되는 것이다.  또한 의원들은 자신들을 대표자로 선출한 사람들로부터 국가적 토론사항에 대해 의견을 위임받을 수도 있는 것이다. 

따라서 주정부가 본드 당선자에게 그의 발언을 문제삼아 의원 자격을 박탈하려는 것은 수정헌법 1조에서 보호하는 언론 자유의 개인적 기본권을 침해했다고 판시한다.  

 

 

11. 공적 관심사에 대한 토론의 자유와 공직자에 대한 비판의 자유-뉴욕타임스[88] 케이스

 

11.1.       사실 개요

 

뉴욕타임스 대 설리반 사건은 1960년 3월 29일 미국개신교지도자협의회가 인권운동가 마틴 루터 킹 목사의 법정투쟁 자금을 마련하기 한 모금운동의 일환으로 뉴욕타임스 신문 사설 “Heed Their Rising Voices 그들이 외치는 목소리에 주목하라” 제목의 기사를 인용하며 뉴욕타임스 신문에 전면광고를 게재한 결과 일어난 명예훼손 소송에 대한 판결이다.  뉴욕타임스에 실린 광고 내용은 다음과 같았다.

 

“평화적인 대규모 시위 운동이 날로 늘어나고 있는 모습은 남부 지역에서 새로운 현상이고, 나름의 이유가 있다. …의회는 그들이 외치는 목소리에 주의를 기울여야 한다.  그들의 요구는 마땅하기 때문이다.”- 1960년 3월 19일 토요일 뉴욕타임스 사설-

그들이 외치는 목소리에 주의를 기울이라

이제 전세계가 다 알다시피, 수많은 남부지역의 흑인 학생들이 대규모의 비폭력 시위 운동을 벌이고 있다.  미국의 헌법과 수정헌법에서 보호하고 있는 인간 존엄성을 누리며 살아갈 권리를 재확인하려는 목표를 달성하기 위해서이다. …

앨라배마주 몽고베리에서 학생들이 앨라배마주 의사당 계단에서 “나의 조국이여, 영원하라”의 노래를 부른 후 학생 지도자들은 학교에서 제적되었으며 소총과 최루탄으로 무장한 경찰을 실은 장갑차가 앨라배마 주립대학 캠퍼스를 에워쌌다.  전체 학생회가 등록하기를 거부하며 주당국에 항의하는 도중, 그들을 굶주리어 그만 포기하게 만들 의도에서 학생 식당은 자물쇠로 채워졌다. … 계속하여 남부의 무법자들은 킹 목사의 평화적인 항의집회에 대해 협박과 폭력으로 응수하고 있다.  그들은 킹 목사의 집에다 폭탄을 던져 그의 아내와 자녀를 거의 죽일 뻔했다.  그들은 킹 목사 사람에게 폭력을 행사했다.  그들은 킹 목사를 “속도 위반”, “부랑죄” 또 이와 유사한 “형법 위반”을 이유로 일곱 차례나 체포했다.  이제 그들은 킹 목사를 징역 십 년에 처할 수도 있는 “위증”죄로 기소했다.  … 의로운 마음씨[89]를 가진 미국인들은 학생들의 창의적인 대담성과 루터킹 목사의 차분한 지도력을 칭찬하지 않을 수 없을 것이다.”

 

이와 같은 내용의 뉴욕타임스 신문에 실린 유료 광고(광고료 $4,800)에 대해서 앨라배마주 몽고메리 시의원으로서 경찰 업무를 관장한 설리반 Sullivan이 경찰에 대한 허위 기술이 포함되어 자신의 명예를 훼손했다고 주장하고, 광고주와 광고의 정확성 여부를 확인하지 않은 언론사를 상대로 손해배상소송을 제기했다.  이 10개의 문단으로 이루어진 광고문안에는 경찰관 이름을 누구도 특정되지 않았으나 이 중에서 3번째와 6번째 문단에 “경찰 police”이라고 언급된 문언-“소총과 최루탄으로 무장한 경찰을 실은 장갑차”-으로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장한 것이다.  설리반은 경찰이 캠퍼스를 에워싸고 식당을 자물쇠로 채움으로써 학생들을 굶어 죽게 하려 하였다는 내용은 그러한 행동이 경찰이 자행했고 따라서 경찰에게 책임이 있다는 의미를 전달하고 또 의견광고문 문단중에 들어 있는 ‘체포 They have arrested’는 경찰의 임무이므로 ‘그들은 They’이라는 지시어는 ‘경찰’을 지칭하고 따라서 그 문단의 의미는 체포를 집행하는 경찰을 책임지고 있는 자신을 비난하는 것이라고 주장하고 해당언론사에게 기사 정정을 요구하였다.  이후 설리반은 뉴욕타임스와 광고주 중 4명의 목사를 상대로 명예훼손 손해배상 소송을 제기했다.

 

피고들은 광고문안 중에 부정확한 사실이 포함되었다는 것을 인정했다.  식당을 자물쇠로 채웠다는 표현은 사실과 달랐지만 ‘전체적으로 거의 사실인 것 substantially correct’으로 밝혀졌다. 주법에 따르면 언론사라도 사실 보도에 잘못이 들어난 경우 명예훼손죄의 책임[90]을 지게 되어 있었다.  이에 따라서 지방법원의 배심원재판의 결과는 뉴욕타임스에게 50만 달러의 손해배상금을 평결했다.[91]  이에 대해 뉴욕타임스는 연방대법원에까지 상고하였다. 

 

11.2.       법률 쟁점

 

본안 사건의 쟁점으로 들어가기 전 먼저 절차적인 쟁점에서 문제가 된 두 가지가 있었는데 그 하나는 사인간의 문제인 명예훼손 사건이 헌법상 보호받는 언론 자유의 기본권에 대한 헌법 재판의 대상이 되는가의 여부이고, 두 번째는 유료 “상업” 광고도 명예훼손적인 허위 사실을 포함하고 있기 때문에 헌법상의 보호로부터 배제될 수 있느냐의 여부이었다.  이 사건은 사인간의 민사소송이기 때문에 수정헌법14조가 적용되지 않는다는 반론에 대해서 대법원은 받아들이지 않았는데 그 이유는 공법과 사법의 판단의 기준은 주의 권한이 적용된 법의 형식에 구애받는 것이 아니라 실질적으로 법이 행사되었는지에 따라서 결정될 문제라고 판단했다.”  반역, 모독, 불법행위 선동, 평온 침해, 외설, 변호사 사칭의 사건에서 연방대법원은 표현의 자유 문제를 다루고 그러한 행동을 금지시켰는데 명예훼손 또한 헌법상의 표현의 자유권의 대상이 되고 따라서 연방대법원의 권한에 들기 때문에 소적격성은 문제가 되기 않는다고 판단했다.  또 이 전면 광고에는 신문 사설이 들어있고, 또한 일반대중에 의해 형성된 의견, 제기된 불만, 권력 남용에 대한 항의, 취지와 목표가 공익과 공적인 관심사인 운동 단체의 재정지원을 구하는 것이었기 때문에 단순한 상업광고도 아니었다고 보고 따라서 유료 여부는 문제가 되지 않는다고 판단했다.  대법원은 헌법 재판의 대상이 되는 것은 분명하다고 판단했다.    

 

대법원에서 법리 판단에서 주요 쟁점은 공직자의 공무 수행에 대한 비판에 대해서 주법상의 명예훼손 위반에 될 때 이것이 수정헌법 1조와 14조에서 보장하는 언론 자유의 기본권을 침해하게 되는지 여부이었다.  ‘간주 명예훼손 libelous per se’[92]에 해당될 경우 피고인이 표명한 발언과 의견에 대해서 완전한 진실 truth이라는 것을 입증하지 못하면 손해 배상 책임을 지게 되어 있는 주명예훼손법이 연방헌법상 보장되는 기본권 보호 규정에 합치되느냐 여부이었다.  대법원은 판결문애서 이렇게 말하고 있다. “이 사건은 공직자가 자신의 공무 수행에 관한 비판에 대해서 제기한 출판물에 의한 명예훼손 소송에서 손해배상을 규정하고 있는 주의 권한을 언론과 출판 자유의 연방헌법 보호 규정에 의해 제한할 수 있는지에 대해서 헌법 판단을 구한 사건으로 이는 역사상 처음이다.”

 

11.3.       법원 판단

 

연방대법원은 앨라배마주대법원의 판결을 파기환송하는 결정을 내렸다.  연방대법원은 공인의 공적 행위에 관한 보도에 대하여 손해배상책임을 묻기 위해서는 헌법상 보호되는 언론 자유의 원칙에 의거하여 해당 보도가 “실제적인 악의”[93]를 가졌거나 “허위라는 사실을 알았을 경우” 또는 “사실 여부 확인을 무모할 정도로 무시”한 채 보도를 감행했다는 사실까지를 피해자가 “명백하게 입증”[94]해 내는 경우에 한다고 판시했다.  공무원이 허위 보도임을 입증하였다고 해서 손해배상소송에서 승소한다는 것을 의미하는 것은 아니라고 판결한 것이다.  이로써 언론사는 수정헌법 1조의 언론 자유의 기본권에 의하여 명예훼손으로부터도 보호받는다는 선례를 만들었다. 

 

연방대법원은 이 사건과 같은 [공인에 대해서 그리고 공공 관심사에 대한 언론의 비판을 가지고서 비판 대상의 해당공무원이 손해배상 소송을 제기할 수 있다고 한다면] 이런 명예훼손 소송이 허용된다면 향후 정부 공무원을 향한 비판들을-설령 그것이 정당한 비판일지라도-막는 “위축 효과(겁주기 효과) chilling effect”를 가져올 것이라고 말했다.[95]  연방대법원은 언론사가 자기 검열이 하게 되면 결국 침묵을 낳게 만들 것으로 판단한 것이다.[96]  “공적 비판의 목소리를 전달하려는 사람들에게 공포와 두려움의 장막을 둘러 씌우는 것은 언론 자유가 살아 남을 수 없는 환경이 될 것이다.”[97]

 

연방대법원은 공직자와 공적인 일에 대해서 자신들의 의견을 있는 그대로 말할 ‘숨쉴 공간’을 필요로 한다고 판결했다.[98]  “자유 토론에 있어서는 실수를 포함한 진술이 불가피하게 발생되는데 만약 표현의 자유가 살아 나갈 ‘숨쉴 공간 breathing space’을 필요로 한다면 그런 공간도 보호되어야 한다.”[99]  “공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.”고 판시했다.”[100]  표현의 자유에는 숨쉴 공간이 필요하게 되는데 이 공간도 보호되어야 할 것이라고 판단한 것이다.  언론 자유의 영역에서는 간혹 부정확성은 피할 수가 없기 때문에 공익을 견지하기 위해서 실수는 어느 정도까지 관용되어야 한다는 것을 대법원은 여러 앞선 판례들을 인용하며 헌법원칙을 천명했다. 

 

11.4.       판결 이유[101]

 

1964년 1월 6일 변론, 1964년 3월 9일 판결

 

“이 사건은 공직자가 자신의 공무 수행에 관한 비판에 대해서 제기한 출판물에 의한 명예훼손 소송에서 손해배상을 규정하고 있는 주의 권한을 언론과 출판 자유의 연방헌법 보호 규정에 의해 제한할 수 있는지에 대해서 헌법 판단을 구한 사건으로 이는 역사상 처음이다.

…

공직자는 예나 지금이나 공적 자산에 속한다.  토론을 없앨 수는 없으며 비판은 권리이자 의무이므로 토론을 억압해서는 아니된다.

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 정부가 국민의 의사에 응답하도록 또 적법한 수단을 통해서 정부의 교체가 이루어질 수 있도록 하기 위해서 자유로운 정치적 토론의 기회를 제공하고 유지하는 것은 국가의 안전을 위해서도 꼭 필요한 기회이며 이것은 미국 헌법 체계에서 가장 기초가 되는 원칙이다.

…

미국의 독립을 이룬 건국영웅들은 공적 논의는 정치적 의무이고 또 이것이 미국 국가 통치의 근본 원칙이라는 것을 믿었다.  모든 인간 조직은 종속되기 쉬운 위험성이 있다는 것을 건국영웅들은 알고 있었다.  그러나 법질서는 질서를 위반하면 바로 처벌된다는 위협을 통해서만 확보될 수 없고, 생각과 희망과 상상력을 억제하는 것은 해로운 일이며, 공포는 탄압을 낳고, 탄압은 증오를 낳으며, 증오는 정부의 안정을 위협하며, 국가의 안전을 도모하는 길은 불만과 제시된 해결책에 대해 자유롭게 논의할 기회를 주는 것에 있으며, 나쁜 조언에는 좋은 조언으로 응수하는 것이 보다 적절한 대책이라는 것-이런 진리들을 건국영웅들은 터득하고 있었다.  공적 토론 과정에서 나타난 이성의 힘을 신뢰함으로써, 건국영웅들은 법에 의해 강요된 침묵-이건 가장 최악의 형태인 힘의 논리에 따른 것이다-을 경계했던 것이다.  건국영웅들은 간혹 다수결에 의한 독재가 나타남을 인지하고서 수정헌법을 제정하고 언론 자유와 집회결사의 자유를 보장하였던 것이다.

…

종교적 신조와 정치적 신념의 영역에서는 큰 견해차가 흔히 나타난다.  정치와 종교의 마당에서 한 사람의 신념체계가 반대편의 사람에게는 가장 터무니없게 보일 수도 있다.  법관들은 알다시피, 청구인은 자신의 견해를 남에게 설득시키기 위해서 때때로 과장을 하고, 교회나 정부의 높은 지위에 있는 사람을 비방하고, 심지어는 허위 진술을 하며 호소하기도 한다.  하지만 언론과 출판의 자유는, 과도함과 남용의 가능성이 있음에도 불구하고, 장기적인 관점에서 보면, 민주주의 체제의 시민들이 깨어있는 의견과 올바른 행동을 나타내는 것에 필수적이라는 것을 미국 사람들은 역사를 통해서 확립해 왔다.

…

공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.  이 원칙을 충실하게 집행하는 것은 국가적 의무에 해당한다.  따라서 이러한 원칙에 반하는 것이라면 대법원은 받아들일 수가 없다.

…

공적 비판의 목소리를 전달하려는 사람들에게 공포와 두려움의 장막을 둘러 씌우는 것은 언론 자유가 살아 남을 수 없는 환경을 만들 것이다.

…

매디슨이 말한 대로, 검열 권한은 정부에 대하여 국민에게 존재하는 것이지, 국민에 대하여 정부에 있는 것이 아니다.  만약 공직자의 행동에 대한 비판이 공무원에게 부여된 면책특권과 동등하게 취급받지 못한다면, 공복인 공직자가 그들이 섬기는 국민보다 더 우월하다는 옳지 않은 생각을 가질 우려가 있다.

…

공직자가 공무수행 중의 외연적 범위 안에서 이루어진 어떠한 언사도 절대적으로 면책된다고 하는 면책특권이 인정되었다.  그렇다면 일반시민도 고위공직자와 똑같은 종류의 면책을 가진다고 볼 수 있고 따라서 공직자를 비판할 절대적 자유를 가져야 할 것이다.

…

정부 공직자의 정치적 행동을 부정확하게 보도한 언론 기사에 대해서 손해배상 책임을 묻는 것은 ‘백성들은 관리를 비판할 수 없다’는 그런 이미 폐기된 옛날 이론을 끄집어내는 것과 같다.  이 사건에서 공익이 개인의 사적 이익에 비해서 보다 크다.

…

모든 국민은 자신의 생각을 말할 수 있으며, 모든 신문은 공공의 관심사에 관한 문제에 대해 의견을 피력할 수 있고, 발표된 말이나 글이 정부를 맡고 있는 공직자들이 생각하기에 어리석거나, 불공정하거나, 거짓이거나, 악의가 있다고 해서 말을 못하게 하거나 또는 출판을 금지하게 할 수 없다-이것이 바로 미국의 헌법 이론이다.  민주주의 사회에서 행정부, 입법부, 사법부를 통틀어 국민을 위한 일자리를 맡은 공직자들은 자신의 공무 수행에 대한 의견이 나타나고 또 비판을 받게 된다는 것을 알고 있어야 한다.  그러한 비판에 대해 공직자가 출판물에 의한 명예훼손으로 소송을 걸고서 법원을 통해 그러한 비판을 막을 수도 없을 것이고 저지할 수도 없을 것이다.”

 

 

 

<1960년 3월 29일 미국개신교지도자협의회가 인권운동가 마틴 루터 킹 목사의 법정투쟁 자금을 마련하기 한 모금운동의 일환으로 뉴욕타임스 신문 사설 “Heed Their Rising Voices 그들이 외치는 목소리에 주목하라” 제목의 기사를 신문에 전면 광고로 게재했다.>

 

 

12.     미국 대통령 선거 개표 소송-법과 정치의 경계선은?

 

12.1.       사실 개요

 

2000년 11월 7일 실시된 미국대통령선거에서 개표 결과는 공화당의 부시 후보와 민주당의 고어 후보 사이에 손에 땀을 쥐는 근소한 차이로 어느 누구도 승자인지를 내다보기 어려운 상황으로 전개되고 있었다.  2000년 미국 대통령 선거에서 고어 후보가 전체 투표자로부터 받은 유효투표수는 부시 후보보다 54만여표가 더 많았다(지지율 48.4% 대 47.9%).  최종적인 개표 결과가 말해주듯 마지막 순간까지 고어 후보가 선거인단 수에서도 267대 246으로 앞서가고 있었다.  미국 대통령 선출법상 50개주와 1자치특별구의 전체 538 선거인단의 단순과반수(absolute majority)인 270표만 넘으면 대통령에 당선된다.  그러나 마지막 순간에 선거인단 25표가 걸려 있는 플로리다주의 개표 상황에서 문제가 발생되었다. 플로리다주의 개표만을 남겨 놓은 상황에서 플로리다 선거인단 25표를 부시 후보가 확보하게 되면 선거인단의 단순과반수를 넘어 271표로 고어후보를 역전할 수 있게 되었다.  미국 대통령 선출법상 각주에서 승리한 후보가 각주의 선거인단 표를 모두 차지하게 되어 있다 (승자독식의 원칙이라고 말한다).  따라서 플로리다 주에서 부시후보가 1표라도 이긴다면 부시가 대통령에 당선되는 결과를 가져온다.

 

투표일 다음날 공개된 플로리다 주의 첫 번째 개표결과는 부시 후보 2,909,135 표, 고어 후보 2,907,351 표 표차는 1,784 표에 불과하였다.  표차가 0.5%이내였으므로 주선거법상 자동적인 기계 재검표 automatic recount 대상이었고, 11월 10일 전체 18개군 county 한 개 군 county을 남겨 두고서 재검표 결과는 327표차로 줄어들었다.  주선거법상 수검표를 허용하고 있었던 바 이에 고어 후보는 전통적으로 민주당 지지세력이 강한 4개 군에만 걸쳐 수검표 manual recount를 요청하였다. 플로리다 주선거법상 선거일 7일 이내에 개표결과가 주국무장관에게 보고되어야만 했다.  플로리다 순회법원이 7일 이내 개표결과 공시 조항이 강제조항 mandatory이라고 선언한 가운데 선거법상 11월14일 오후 5시까지 개표결과가 이루어져야 했다.  수동재검표가 이루어진 4개 군 중 한 개 군이 14일 오후 5시까지 개표결과를 보고하고 나머지 3개군이 아직도 수동재검표가 이루어져 있었다.  하지만 주국무장관 (2003년-2007년 공화당 하원의원을 역임하였다)은 이 데드라인을 넘기자 다음날 오후2시까지 연장 접수에 대한 조건을 명시해 놓고 전체 67개 군의 개표결과를 받은 것으로 공표하였다.  4개 군이 국무장관이 제시한 요건대로 기한 연장 사유서를 제출하였지만 주국무장관은 기한연장 요청 사유를 받아들이기 힘들다고 말하고, 11월 18일 부시 후보의 승리(537표차[102])를 공포하였다.  이같이 최종 개표 결과 final determination를 두고 연방대법원까지 대통령 당선자 확정에 대한 소송이 일어나게 되었다. 

 

주국무장관이 기한연장을 거부하자, 이에 대해11월 16일 고어후보는 긴급 심리를 플로리다 주법원에 요청했다.  플로리다 주법원은 주국무장관이 재량권 행사를 남용하지 않았다[103]고 고어 후보의 요청을 기각했다.  고어 후보는 즉각 항소하였고 주대법원에 넘겨졌다.   플로리다 주대법원은 국무장관에게 11월 26일까지 기한연장과 수검표 결과를 반영하라는 명령을 내렸다. 이에 대해 부시후보는 연방대법원에 상고하였다.  연방대법원은 12월1일 구두변론을 열고 12월4일 전원일치의견으로 플로리다 주대법원의 결정을 파기환송하는 판결을 내렸다.[104]

 

플로리다 주대법원에 대선에 관련된 여러 건의 소송이 진행 중에 있었다.  12월 8일 플로리다주대법원은 고어 후보의 플로리다 전체의 수동재검표 요청을 4대3 다수의견으로 받아들였다.[105] 이에 대해 부시 후보는 연방대법원에 신속하게 항고하였다.  대법원은 12월11일 구두변론을 열고 신속하게 그 다음날 12일 5대4의 다수의견으로 플로리다 주의 재검표를 중지시키는 명령을 내렸다.  12월 12일은 연방법률에 따라 선거인단의 개표결과를 보고해야 할 법정기한이다.[106]  이로써 대선 선거일 후 35일이 지났어도 대통령 당선자를 가려내지 못한 분쟁은 종식되게 되는데 그것은 대법원 판결을 받아들이고 판결 다음날인 12월13일 대선 패배를 선언한 고어 후보의 정치적 결단에 따른 것이었다. 

 

12.2 법적 쟁점과 판결 이유

 

대법원에서의 법적 쟁점은 개표시한을 연장시킨 주대법원의 결정이 헌법에서 정한 대통령 선출 방법 조항에 위배되는지 여부 그리고 각 개표소마다 수동재검표에 대한 통일적인 판정기준이 없는 standardless manual recounts 상태에서 주전체의 재검표를 하는 경우 수정헌법 제14조의 평등 원칙 Equal Protection 과 적법절차 Due Process 의 헌법상 원칙을 위반하는지 여부이었다.  

 

연방대법원은 5대4의 가까스로 다수의견으로 플로리다 주대법원의 결정이 위헌임을 확인하였다.  하지만 연방대법원의 재검표 중단을 명한 대법원의 판결은 가까스로 5대4의 결정이 보여주듯 법정의견의 법리가 완벽한 것은 아니었다.  판결이유에서“상황을 신속히 해결하려는 의도가 평등보호 원칙을 무시하는 구실로 작용해서는 안된다”[107]고 말하고 있으나, 대통령을 결정해 내지 못함으로 인해서 오는 정치적 혼란을 방지하기 위해서 신속하게 개입을 할 수 밖에 없었던 대법원의 원치 않은 의도를 숨길 방도는 없었을 것이다.   이 판결의 법정의견에서 그것을 알 수 있다.  “대법관들은 사법부 판결에는 결정적인 한계가 있다는 것을 누구보다고 분명하게 인식하고 있고 또 대통령 선출에 대해서는 입법부를 통한 국민에게 그리고 정치권에 위임한 헌법의 의도를 따르는 것에 막아 설 대법관은 아무도 없다.  그러나, 분쟁 당사자들이 법원 소송을 통할 경우에는 연방대법원은 사법부가 해결을 떠맡게 된 연방과 헌법 관련 사안들을 해결해야 할 원하지 않은 책임을 지게 된다.”[108]

 

법정기한인 12월12일 까지 재검표를 끝낼 수도 없을 것이고 또 그리하여 혼란만 가중시킬 구제수단은 타당하지 않다[109]는 이유로 재검표를 중단시킨 대법원의 판결이유에 대해서 개표 기한을 다음해 1월4일까지 연장했던 1960년 대선의 사례도 있었음을 지적하며 재검표를 허용하는 것이 타당하다는 소수의견의 반론이 강력했다. 다음과 같은 소수반대의견을 참조하라. 

 

12.3. 법원에 대한 국민의 신뢰감이 중요한 이유

 

“부시 후보가 플로리다주 선거 절차에 관하여 연방법을 들이대고 공격한 배경에는 만약 재검표가 계속될 경우 중요한 결정을 내리게 될 주법관들의 공정성과 능력에 대한 무언의 신뢰감의 결여가 자리잡고 있다.  하지만 그 같은 견해는 전적으로 고려할 만한 가치가 없다. 다수의견이 그 같은 입장을 손들어 준 것은 이 나라 전체 법관들의 일에 대해 매우 냉소적으로 평가하는 시각에 더욱 힘을 실어주게 될 것이다.  사법 제도를 집행하는 사람들에게 갖는 신뢰감이 바로 법의 지배의 진정한 척추에 해당한다.  오늘의 판결로 인해서 입게 될 바로 그 신뢰감에 대한 상처는 오랜 시간이 흘러서야 아물어질 것이다.  하지만 한 가지는 분명하다.  오늘의 결정으로 인해서 올해 대통령 선거에서의 승자가 누구인지를 분명하고 확실하게 알 수 없게 되었을지는 모르지만, 패자가 누구인지는 명백하다.  패자는 ‘법의 지배 rule of law’의 공정한 수호자로서의 재판관에 갖고 있는 국민의 신뢰감이다.”[110] 

 

다수의견 또한 법정의견이 법리의 옹색함이 존재한다는 한계를 인식하고서 이 판결이 다른 사건에 원용되지 않도록 하기 위해서 “이 판결은 이번 사건에만 적용된다 Our consideration is limited to the present circumstances”는 대법원 판결의 한계를 미리 판결문에다 밝혀 두고 있다.  이 판결을 두고 식자들마다 의견이 서로 엇갈리는 그런 종류의 결정이었음은 부정하기 힘들고, 실제로 5명의 다수의견에 섰던 오코너 대법관은 은퇴 후에 "연방대법원이 플로리다 재검표 사건 관여했어야 했는지는 의문이 든다"고 말했을 정도로 이 판결은 대법원이 정치 영역에 개입하였다는 인식을 준 흠결있는 판결인 것으로 보인다.  또한 연방대법원의 판결이 확정판결이 아니고 “파기환송 the case is remanded for further proceedings not inconsistent with this opinion”이었으므로 법기술적으로는 고어후보가 다시 한번 법정소송을 이어갈 수 있는 여지가 남아 있었다.  하지만 고어후보는 대법원 판결에 즉각 깨끗하게 승복하고 대선 패배 연설을 하였다.  미국 같은 판례법 국가에서는 선거일 투표가 끝나고 개표가 진행되는 도중 승패의 우열이 거의 가려지게 되면 패자는 승자에게 전화를 걸어 축하를 건네고 난 후 자기 지지자 진영을 향해서 선거 패배 연설을 하게 된다.  패자의 패배 연설이 있고 나서 승자는 선거 승리 연설을 하게 되는데 정치세계에서는 패자가 있기에 승자가 존재한다는 역동적인 정권 창출의 제도와 역사를 겸허하게 인정하는 이들의 정치 관행을 주목하여야 할 것이다.      

 

12.4.       사법부 판결이 최고 최종적인 권위를 갖는다-고어 후보의 대선 패배 연설

 

고어 후보가 전체 투표자로부터 받은 유효투표수는 부시후보보다 54만여 표가 더 많았다는 사실과 그리고 미국의 복잡다기한 선거법이 대통령 당선자를 즉시 가려내기 힘들게 만들었다고 볼 수 있는 이러한 어려운 정치적 법적 상황에서 대법원의 결정을 최종적인 권위를 가진 것으로 받아들이고 깨끗이 승복한 고어 후보의 정치적 결단을 높이 사야 할 것이다.  이 사건은 미국은 사법부가 입법부와 행정부에 대해 보다 우위에 서서 헌법상 최종적인 권위를 갖고 있음을 보여주는 또 하나의 증표라고 말할 수 있다.  이렇게 위기의 상황을 극복할 수 있는 힘은 결국 사법부가 최종적인 헌법의 수호자라는 위치를 역사적으로 확보해 왔기 때문에 가능하다.  어떤 측면에서는 법정의견보다 고어 후보의 대선패배선언 연설(2000년 12월13일)이 보다 의미가 있을지도 모른다.  고어후보의 패배선언 연설[111]을 번역하면 다음과 같다.

 

“…저는 조금 전 조지 부시후보와 전화 통화를 하고 그를 제43대 미국 대통령에 당선된 것을 축하하였습니다.  당선 축하를 다시 철회하지 않겠다고 약속했습니다.  나는 가능한 빠른 시간에 그를 만나서 선거운동으로 인한 분열과 이제 막 끝난 대결로 입은 상처를 치유하자고 제의했습니다.  약 150년 전, 스티븐 더글러스 상원의원은 대통령선거전에서 패배하자 경쟁자였던 링컨대통령에게 즉시 이렇게 말했습니다.  “당파적 감정보다 애국심이 우선입니다.  저는 대통령을 돕겠습니다. 신의 가호를 빕니다.”  네, 저도 똑같은 심정으로 부시 대통령 당선인에게 이제 당파적 싸움 partisan rancor의 응어리를 제쳐놓고, 이 나라를 이끌어갈 그에게 신의 축복이 있기를 바란다고 전합니다.  두 후보 모두 이렇게 길고 험한 길을 미처 예상하지 못했습니다.  물론 두 후보 모두 그런 일이 일어나는 것을 원하지 않았습니다.  그러나 일은 벌어졌고, 이제 끝나고 해결되었습니다. 소중한 민주주의의 제도를 통해서 해결되고 말았습니다.  유명한 로스쿨의 도서관에 “사람이 아니라 신과 법의 아래서 Not under man but under God and law”[112]라는 격언이 새겨져 있습니다.  그것이 미국의 자유의 확고한 원칙이고, 민주주의 자유권의 원천입니다.  저는 지난 5주간 동안 일어난 복잡한 쟁점들에 대한 미국법원의 심리 deliberations에서 요청된 그 격언을 저 또한 저의 법정 소송 내내 지침으로 삼으려고 노력했습니다.  이제 연방대법원은 판결을 내렸습니다. 저는 이 판결에 대해서 분명히 동의하지 않지만, 판결을 받아들인다고 확실하게 말합니다. 저는 다음주 월요일 선거인단의 인준을 받게 될 결과가 종국적 효력 finality을 갖는다는 것을 인정합니다.  그래서 오늘 밤, 저는 우리 국민의 단결과 민주주의 힘을 위해서, 선거 패배를 인정합니다 I offer my concession.  저는 또 새 대통령 당선인을 존중하고, 또 그가 미국 독립선언문에서 명시하고 또 미국 헌법이 확인하고 보호하는 위대한 비전을 실현함에 있어서 미국인들을 모두 함께 단결시키는 것을 돕는데 가능한 모든 것을 다할 책임을 받아들이고 그 책임을 무조건 이행하겠습니다.  … 이번 선거는 매우 예외적인 상황의 선거 extraordinary election 이었습니다.  그러나 예측할 수 없는 신의 뜻에 따라서, 이렇게 뒤늦게 해결된 난국은 우리에게 새로운 공통분모를 제시해 주었는데 그것은 결과를 알 수 없는 백중세로 인해 우리들이 공통의 역사와 공동의 운명을 지닌 하나의 국민이라는 사실을 일깨워준 것입니다.  실제로 역사에서는 대중의 의도에 반해서 뜨겁게 논쟁을 벌이고, 치열하게 싸웠던 대결의 사례를 많이 볼 수 있습니다. 해결에 도달하기까지 몇 주일이나 걸렸던 논쟁도 있었습니다. 그럴 때마다 승자와 패자는 모두 결과를 평화적으로 그리고 화해의 정신으로 받아들였습니다.  우리도 그렇게 합시다.  저를 지지했던 많은 사람들이 실망하고 있다는 것을 저는 알고 있습니다. 저 역시 실망이 큽니다. 그러나 우리는 실망을 애국심으로 극복해야 합니다. 
   
세계 공동체의 다른 국가들에게 말한다면, 이번 법정소송을 미국의 취약성을 보여주는 징후로 받아들여서는 아니될 것입니다.  미국 민주주의의 힘은 난관을 극복해 내는 것을 통해서 가장 분명하게 나타납니다.  이번 선거의 이례적인 특성이 차기 대통령의 업무수행에 지장을 주지 않을까 우려하는 사람도 있습니다. 나는 그렇게 걱정할 필요가 없다고 믿습니다.  부시 대통령 당선인이 크고 많은 책무를 수행해 나가는데 있어서 그를 도와줄 태세가 되어 있는 국민을 가진 나라를 물려받을 것입니다.  저 자신 그가 무엇이든 시키는 대로 따르겠습니다.  저는 미국인 전체에게 특히 그동안 우리를 지지해 준 사람들에게 모두 차기 대통령 아래 함께 단결해줄 것을 요청합니다. 이것이 미국입니다. 이해관계가 크게 걸려 있는 때는 심각하게 싸우지만, 대결이 끝나면 대열을 정돈하고 단결하는 것입니다.  서로간의 해결하지 못한 차이점을 토론할 충분한 시간이 있겠지만, 지금은 우리를 단결시키는 것이 분열시키는 것보다 더 위대하다는 사실을 인식할 때입니다.  우리는 계속 대립되는 신념 opposing beliefs 을 가지고 있고 또 그것을 포기하지 않겠지만, 우리에게는 정당 political party에 대한 의무보다 더 높은 의무 higher duty가 있습니다.  이 나라는 미국입니다. 그래서 우리는 나라를 정당보다 우선시합니다. 우리는 새 대통령의 리더쉽 아래 단결할 것입니다.  …누가 제게 어떤 유감이 없느냐고 물었습니다만 제가 가진 하나의 유감은 앞으로 4년 동안 미국인을 위해서 계속 남아 싸울 기회를 갖지 못하게 되었다는 것입니다. 특히 무거운 짐을 덜어주고 장벽이 치워지기를 필요로 하는 사람들, 특히 자기들의 목소리가 반영되지 못하고 있다고 느끼는 사람들을 위해서 말입니다.  저는 여러분의 목소리를 들었고 또 결코 잊지 않을 것입니다.  … 전투는 오늘 밤으로 끝나게 되는데, 저는 패배로 인한 손실이 아무리 무겁다고 해도 패배는 승리와 마찬가지로 인격을 형성하고 또 영광을 가져올 수 있다고 말한 아버지의 조언을 다시 상기합니다.  …이제 정치적 투쟁은 끝났습니다.  이제는 자유의 대의를 위하여 우리에게 리더십을 기대하고 있는 온 세계 사람들과 모든 미국인들의 공동 선 the common good을 위한 끊임없는 투쟁에 우리가 나서야 합니다. … ‘동해안에서 서해안까지 모두 형제애로 공동 선을 이룹시다.”[113]

 

 

보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계 어떻게 미국의 대법원은 대통령보다 높은 최고의 지위에 있는가? 미국이 위대한 국가를 건설한 토대와 핵심뼈대 The Rule of Law: 미국의 정당 해산 헌법 재판 케이스 분석

 

 

 

저자 소개   추홍희 고려대학교 법과대학 졸업 고려대학교 경영대학원 졸업 (경영학석사) 뉴 사우스 웨일즈 대학교 로스쿨 졸업 (JD) 뉴 사우스 웨일즈 대학교 법학석사 졸업 (LLM) COL 사법연수원 졸업 (GDLP) KATUSA, LG 투자증권, Clyde & Co  호주법무법인 오스틴하워드 변호사 세계법제연구원 이사(현) “인수합병 M&A업무 한국시장 도입에 관한 연구”(석사논문) 번역서: “The Politics of Happiness” 저서: “월 스트리트 변호사 이야기 A Story of Wall Street” email: 21wallst@gmail.com

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

서지 정보

 

보라, 왜 미국이 가장 위대한 국가인지를! 미국의 대통령과 의회와 대법원간의 역학관계 어떻게 미국의 대법원은 대통령보다 높은 최고의 지위에 있는가? 미국이 위대한 국가를 건설한 토대와 핵심뼈대 The Rule of Law: 미국의 정당 해산 헌법 재판 케이스 분석   발행일 2015년 8월 15일 제1판제1쇄 발행 저자 추홍희 발행처 세계법제연구원 주소 경기 부천 원미구 부일로 205번길 46 (윌타운 601) 등록번호 제 387-2013-000054호 전화 070-4624-1335/ 010-2289-1335 email caselawcenter@gmail.com 홈페이지 caselawcenter.wordpress.com   블로그 caselawcenter.tistory.com   정가 38,500원 ISBN 9791195137923/03300   이 책의 국립중앙도서관 출판시도서목록(CIP)은 www.nl.go.kr/ecip 국가자료공동목록시스템 www.nl.go.kr/kolisnet 국립중앙도서관포털www.dibrary.net/에서 이용할 수 있습니다.   이 도서는 저작권법의 보호를 받습니다.  © 추홍희 2015

 

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[1] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[2] 수정헌법 1조의 내용은 종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리를 표현한다.

[3] 성숙한 판단은 모든 측면에서 모든 쟁점을 검토하고 심사숙고한 뒤 내린 판단 considered judgment을 말한다.

[4] Dryzek의 “Deliberative democracy and beyond”을 참조하라, 하버마스 Habermas (“Theory of Communicative Action” 1981년 독일, 1984년 영역본 출간)가 주장하는 “토론 민주주의 discursive democracy”의 개념을 참조하라.

[5] 이 책에서 심의審議는 숙의熟議와 동의어로 쓴다.  배심원 제도의 특성을 좀더 강조하는 별도의 어휘가 찾을 수가 없어서 심의 또는 심의라는 단어를 쓴다.  대륙법제도에서의 재판 심리 구조는 배심원 제도하고는 차이가 크게 난다.  배심원 제도는 판결에 영향을 받는 공동체의 다수 관계자들로부터 서로 다른 반대의견을 청취하고 토론하면서 일치된 하나의 의견에 합의하게 되는 의사결정 제도다.  반면에 “심판”은 결정권자 단독으로 한 방에서 들어가 모든 것을 낱낱이 파헤쳐 진실을 찾아내는 단독적인(이해관계자들의 반대의견을 청취하고 토론하는 행위가 없이) 행위의 과정을 뜻하는 것 같다. 배심원 제도는 모든 쟁점을 낱낱이 살핀다는 측면은 대륙법의 심판구조와 동일하나 배심원제도에서는 의사결정 과정에 참가하는 사람들이 다수라는 점에서 차이가 난다.  “심의 민주주의 deliberative democracy”는 자기 결정권을 가진 자유 시민이 동등한 지위에서 각자의 의견을 말하고 서로 토론을 통해서 합의에 이르는 의사결정의 과정을 가르킨다.  유럽대륙국가들은 히틀러의 나찌 정권을 경험한 뼈아픈 역사가 있다.  유럽대륙에서의 전제 국가 authoritarian state의 역사의 흔적이 크게 남은 이유는 다수가 자유토론을 통해서 합의에 이르는 “심의 민주주의” 전통이 부족한 것에 그 원인이 있을지 모른다.

[6] “Deliberation is participating in the process of reasoning about public action.” Ferejohn  & Pasquino, “Constitutional Courts as Deliberative Institutions: Towards and Institutional Theory of Constitutional Justice”, In Constitutional Justice, East and West, edited by Wojciech Sadurski. Kluwer Law International, 2002.

[7] 배관 파이프 conduit를 연결하는 것에 비유된다.  회사 같은 집단 의사 결정 이론의 모형에서 “참가자의 계약 관계에 의존한다 nexus for contracting relationships”는 젠센Jensen의 이론을 반박하는 이론들이 최근 들어 점증하고 있다.  이해관계자 stakeholder 이론 또는 Constitutional Corporation 이론을 참고하라.

[8] 헌법재판소는 헌법 위기의 상황을 불러오는 어떤 초유의 사태나 또는 법적 난제를 해결할 수 있는 능력과 의지를 가지고 있어야 한다.  헌법이 파괴될 상황을 막기 위해서 성문 헌법을 마련해 놓았다.

[9] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 1 Cranch 137 (1803).

[10] http://www.cooperativeindividualism.org/jefferson-thomas_correspondence-c-02.html

[11] 미국의 1800년 대선 결과 자료: http://www.presidency.ucsb.edu/showelection.php?year=1800.  1800년 미국 대선 결과: 토마스 제퍼슨은 선거인단 73명 (52.9% 지지율), 존 아담스는 선거인당 65명 (47.1% 지지율)을 얻었다.  1800년 대선 당시 미국은 동서간의 지역색이 뚜렷하였고 또 당선자의 지지율이 53%정도이었던 것을 볼 때 최근의 우리나라 대선에서의 정치적 지형과 비슷하다.

[12] 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는지 여부의 문제-이를 “민주주의의 역설 democratic paradox”이라고 부른다- 즉 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당 강제 해산 조치가 과연 민주주의 원칙과 양립하느냐의 의문을 낳게 된다.  마찬가지로 논리로, 사법부의 지위와 역할은 입법부가 제정한 법률에 근거하는데 만약 사법부가 입법부의 제정을 부정한다면 그것은 자기 모순이 아닌가 하는 권위의 원천과 정당성의 문제를 낳게 된다.  다시 말해 국민 다수를 대표하는 입법부가 제정한 법률을 부정한다면 그것은 사법부의 쿠데타가 아닌 지의 의문을 낳게 된다는 측면에서 딜레마 상황인 것이다.

[13] ① Does Marbury(P) have a right to this commission?  ② If P has a right, is there a remedy at law to realize it?  ③ If there is a remedy, is it one that can issue from the Supreme Court?

[14] The Constitution is the “supreme law of the land.” As such, it is “superior” and “fundamental and paramount.”  It establishes “certain limits” on the power of the government it creates.  This includes the Congress and the Executive.  Without such limits, “it would be giving to the legislature a practical and real omnipotence.”  Thus, “a legislative act contrary to the Constitution is not law.”

[15] 메네스 MENES (C. 3200 B.C) 이집트 왕국 개창.  함부라비 HAMMURABI (C.1700S B.C.) 바빌론 왕조 개창.  모세 MOSES (C. 1300S B.C.) 히브리 민족 노예 해방, 구약과 십계명.  솔로몬 SOLOMON (C. 900S B.C.) 솔로몬 재판.  리쿠르구스 LYCURGUS (C. 800 B.C.) 그리스 스파르타 개혁 입법.  솔론 SOLON (C. 600S B.C.) 부채 탕감 개혁.  드라코 DRACO (C. 600S B.C.) 고대 그리스 성문 법률 제정, 법의 복잡한 기술적 난해성을 뜻하는 “draconian” 말의 유래.  공자 CONFUCIUS (551-479 B.C.) 자율 규제에 기초한 사회 주창.  아우구스투스 OCTAVIAN (63 B.C-14 A.D.) 로마 초대 황제, 선례 구속 원칙 시행.  나폴레옹 NAPOLEON BONAPARTE (1769-1821) 프랑스 황제, 대륙법을 총정리한 나폴레옹 법전 편찬.  존 마샬 JOHN MARSHALL (1755-1835) 미국 연방대법원 대법원장, 사법부 독립 원칙과 헌법 재판 제도 확립.  블랙스톤 WILLIAM BLACKSTONE (1723-1780) 영국의 법학자 법률 교과서 저술.  위고 그로티우스 HUGO GROTIUS (1583-1645) 네덜란드 법조인 국제법 정립.   루이 9세 LOUIS IX (1213-1270) 프랑스 왕, 십자군 원정, 국민 청원권 인정.  존 왕 KING JOHN (1166 – 1216) 마그나 카르타 반포.  샤를마뉴 CHARLEMAGNE (C. 742-814) 신성 로마 제국 서유럽 통합.  무하마드 MUHAMMAD (C. 570-632) 코란 이슬람 법.  유스티누스 JUSTINIAN (C. 483-565) 비잔틴 제국 유스티누스 법전 편찬, 정의론..

[16] 우리나라 헌법재판소의 경우로 가상해서 다시 설명해 본다면, 헌법재판소의 헌법 재판은 대통령이 국회가 만든 법률을 선포하고 따라서 정당한 법률적 효력이 발생한 헌법재판소법률에 따라서 헌법재판소가 헌법 재판권을 구체적으로 행사하고 있는데 만약 헌법재판소법률에 헌법상 명문 원칙에 어긋나는 조항이 들어 있다고 하는 경우라면 헌법재판소가 스스로 그것을 위헌조항이라고 위헌법률심사를 할 수 있느냐의 문제하고 유사하다고 볼 수 있다.  헌법 재판은 헌법재판소 법률에 따라서 행사되므로 그러한 법률 조항의 폐기는 국회 또는 행정부의 소관인 입법 사항으로 판단하여 되돌려 보내고 헌법재판소는 그것을 다시 기다려야 하는가?  아니면 헌법재판소는 헌법 수호의 책무를 수행하고 있으므로 헌법재판소에 주어진 마땅한 권한으로써 스스로 위헌법률임을 무효 선언할 수 있느냐에 대한 판단 문제가 될 것이다. 

[17] "I do solemnly swear that I will administer justice without respect to persons, and do equal right to the poor and to the rich; and that I will faithfully and impartially discharge all the duties incumbent on me as according to the best of my abilities and understanding, agreeably to the Constitution and laws of the United States."

[18] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), 154-180.  “It is also not entirely unworthy of observation that, in declaring what shall be the supreme law of the land, the Constitution itself is first mentioned, and not the laws of the United States generally, but those only which shall be made in pursuance of the Constitution, have that rank.  Thus, the particular phraseology of the Constitution of the United States confirms and strengthens the principle, supposed to be essential to all written Constitutions, that a law repugnant to the Constitution is void, and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument.  The rule must be discharged.”

[19] “반미국적인 un-American 활동"이란 히틀러의 극우 파시즘과 극좌 공산주의 둘을 포함하는 개념으로써 하원의 반미조사활동위원회는 히틀러의 파시즘이 정권을 장악한 이후인 1938년에 설치되었다가 종전후 공산주의 정권 소련의 위협이 거세지자 공산주의자를 타겟으로 1947년 활동을 재개하였다.  하원의 HUAC 조사청문회는 매카시 상원의원이 주도한 상원의 위원회 활동과 맥을 같이하며 공산주의자 색출운동을 1955년까지 활발히 전개했다.  반미조사위원회HUAC는 Watkins v. United States, 354 U.S. 178 (1957) 판결로 힘이 크게 빠지게 되었고, 1975년 공식적으로 폐기되었다.

[20] 매카시즘의 영향으로 공산당 세력은 크게 위축되었다. 공산당 당원 추종자 수는 1947년 8만3천명에서 1954년 2만5천명으로 크게 감소하였다는 통계가 있다.

[21] http://www.spartacus.schoolnet.co.uk/USAhuac.htm  U.S. House of Representatives. Originally created in 1938 to inquire into subversive activities in the U.S., it was reestablished in 1945 as the Committee on Un-American Activities, renamed in 1969 as the Committee on Internal Security, and abolished in 1975. http://dictionary.infoplease.com/house-un-american-activities-committee#ixzz2siJt89PS

[22] 후에 공산제국 소련을 무너뜨리고 미국 보수의 아이콘으로 존경받고 있는 레이건 미국 대통령 (1981-1989 재임)이 당시 영화배우조합 대표 자격으로서 1947년 매카시즘 광풍 가운데서 행해진 미국 하원의원 “반미국적(미국인답지 않은) 행동 조사 위원회(HUAC)” 청문회 증인으로 나섰다.

[23] 개정된 스미드 법률의 18 U.S. Code § 2385 –(Advocating overthrow of Government)을 현재 규정은 다음을 참조하라.  “Whoever knowingly or willfully advocates, abets, advises, or teaches the duty, necessity, desirability, or propriety of overthrowing or destroying the government of the United States or the government of any State, Territory, District or Possession thereof, or the government of any political subdivision therein, by force or violence, or by the assassination of any officer of any such government…..”  http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/2385?qt-us_code_tabs=2#qt-us_code_tabs.

[24] Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).

[25] 재판 당시 스미드 법률 제2조 규정 “(a) It shall be unlawful for any person— (1) to knowingly or willfully advocate, abet, advise, or teach the duty, necessity, desirability, or propriety of overthrowing or destroying any government in the United States by force or violence, or by the assassination of any officer of any such government; (2) with the intent to cause the overthrow or destruction of any government in the United States, to print, publish, edit, issue, circulate, sell, distribute, or publicly display any written or printed matter advocating, advising, or teaching the duty, necessity, desirability, or propriety of overthrowing or destroying any government in the United States by force or violence. (3) to organize or help to organize any society, group, or assembly of persons who teach, advocate, or encourage the overthrow or destruction of any government in the United States by force or violence; or to be or become a member of, or affiliate with, any such society, group, or assembly of persons, knowing the purposes thereof...."  스미드 법률은 1940년 “외국인 등록 법률 Alien Registration Act”등을 포함한 통합법률이었다.  당시 법률 규정의 내용은 다음을 참조하라.  http://www.citizensource.com/History/20thCen/Smith.htm.

[26] 재판 당시 스미드 법률의 공모죄에 대한 규정: “for conspiring (1) to advocate and teach the duty and necessity of overthrowing the Government of the United States by force and violence, and (2) to organize, as the Communist Party of the United States, a society of persons who so advocate and teach, all with the intent of causing the overthrow of the Government by force and violence as speedily as circumstances would permit.” (3 of the Smith Act and 18 U.S.C. 371.)

[27] Dennis v. U. S. 384 US 855 (1966).

[28] 매카시즘의 영향으로 공산당 세력은 크게 위축되었다. 공산당 당원 추종자 수는 1947년 8만3천명에서 1954년 2만5천명으로 크게 감소하였다는 통계가 있다.

[29] Kent v. Dulles, 357 U.S. 116 (1958),

[30] Dennis v. U. S. 341 U.S. 494 (1951).

[31] Dennis v. U.S. 341 U.S. 494 (1951). 데니스 사건은 1948년 공산당 고위간부 11명(데니스는 공산당 사무총장이었다)을 형사 기소하고 뉴욕에서 재판이 진행되어 모두 유죄 평결을 받았고 연방대법원에서 1951년 유죄 확정의 판결을 받았다.  예이츠 사건은 1951년 공산당 2진급 간부 14명을 형사기소하고 이들은 캘리포니아 법원에서 진행된 재판에서 유죄평결을 받았으나 연방대법원에서 1957년 파기환송의 판결이 내려졌다.

[32] Yates v. U.S. 354 US 298 (1957).  예이츠 판결에서 연방대법원은 폭력에 의한 폭력으로 정부를 전복하고자 하는 선동이나 옹호에 대해 형사 처벌하는 스미드 법률 규정은 정부 전복 목적을 부추기는 “추상적인 원리 as an abstract principle”에 그치는 경우에는 적용되지 않는다고 판결했다.  불법적 행위의 옹호나 선동에 대해 형사처벌을 규정한 스미드 법률에 대해 합헌성을 인정한 1951년의 데니스 판결에서 벗어난 것이다.

[33] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).  1969년 브랜든버그 판결에서 폭력에 의한 정부 전복 선동이나 옹호는 단지 "단순한 옹호 mere advocacy"에 해당되어 형사 처벌할 수 없는데 그 이유는 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유에 속하기 때문이라고 판시했다.  폭력적 정부 전복을 선동하는 것을 처벌하기 위해서는 “급박한 불법적 행동을 선동하기 위한 고의 intent to incite imminent lawless action” 기준을 충족시켜야 한다는 원칙을 확인하고, 데니스 판결을 파기 하였다.. 

[34] 데니스 판결에서 매카시즘의 영향과 극복에 대한 견해: “Public opinion being what it now is, few will protest the conviction of these Communist petitioners. There is hope, however, that, in calmer times, when present pressures, passions and fears subside, this or some later Court will restore the First Amendment liberties to the high preferred place where they belong in a free society.” 블랙 대법관 반대의견, 판결문 at 581.

[35] 음모(공모 conspiracy죄는 2인 이상이 비밀 모의(음모 putsch)하여 정부 전복을 기도하거나 불법조직을 “결성 organize”하는 것에 대해 형사 처벌하는 것을 말한다.  “예비적 내란 음모죄”의 스미드 법률 규정은 “attempting to commit or conspire to commit”이었다.  우리나라 형법 규정에서 “내란 음모죄”에 해당한다.  내란이란 형법상 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으키는 것이다.  내란음모죄는 범행을 준비한 사실만으로도 처벌될 수 있는 내란음모죄는 유신독재정권아레에서 몇 사례가 있다.  하지만 이들도 민주화 된 이후 재심에서 무죄 판결을 받았다.

[36] 판결문, at 495-516.

[37] 급박한 위험의 존재 요건에 대해서 “명백하고 현존하는 위험 clear and present danger”의 기준과 "명백하고 개연적인 위험 clear and probable danger"기준은 다른 차이점이 존재한다.

[38] "The obvious purpose of the statute is to protect existing Government, not from change by peaceable, lawful, and constitutional means but from change by violence, revolution, and terrorism"

[39] “clear and present danger” does not mean the government may not act until the Putsch has been plotted and on is the verge of being executed.

[40] 역주. 밀은 표현의 자유 중요성의 근거를 다음과 같이 말했다:  “①. 의견이 틀렸다거나 또는 해롭다는 사실은 개인의 의견 표현을 가로막을 충분한 이유가 되지 못한다.  왜냐면 틀렸다거나 해롭다는 것도 또 다른 개인의 의견일 수 있기 때문에 의견 표현으로 명백한 위험이나 또는 다른 사람에게 해를 끼치지 않는 이상 개인의 의견 표현의 자유는 보장되어야 한다.  ②. 개인의 의견 표현의 자유는 무제한적으로 허용되어야 한다.  일부 제한이라는 말은 수사학적으로 가능할지 모르나 실제로는 모든 표현의 자유를 제한하게 되는 것으로써 표현의 자유를 통해 얻어질 수 있는 사회의 발전과 진보를 막을지도 모른다.  ③. 표현의 자유에 있어 내용에 대한 제한은 없어야 하며 다만 방식에 대해서는 제한을 할 수가 있을 것이다.”

[41] "Not every type of speech occupies the same position on the scale of values." "We have frequently indicated that the interest in protecting free speech depends on the circumstances of the occasion."

[42] The demands of free speech in a democratic society, as well as the interest in national security are better served by candid and informed weighing of the competing interests, within the confines of the judicial process, than by announcing dogmas too inflexible for the non-Euclidian problems to be solved. 341 U. S. 525

[43] “But how are competing interests to be assessed? Since they are not subject to quantitative ascertainment, the issue necessarily resolves itself into asking, who is to make the adjustment? -- who is to balance the relevant factors and ascertain which interest is in the circumstances to prevail? Full responsibility for the choice cannot be given to the courts. Courts are not representative bodies. They are not designed to be a good reflex of a democratic society. Their judgment is best informed, and therefore most dependable, within narrow limits. Their essential quality is detachment, founded on independence. History teaches that the independence of the judiciary is jeopardized when courts become embroiled in the passions of the day and assume primary responsibility in choosing between competing political, economic and social pressures.

Primary responsibility for adjusting the interests which compete in the situation before us of necessity belongs to the Congress. The nature of the power to be exercised by this Court has been delineated in decisions not charged with the emotional appeal of situations such as that now before us. We are to set aside the judgment of those whose duty it is to legislate only if there is no reasonable basis for it.”, 판결문 at 525-526.

[44] We are to set aside the judgment of those whose duty it is to legislate only if there is no reasonable basis for it.”, 판결문 at 525-526.

[45] “Civil liberties draw, at best, only limited strength from legal guaranties. Preoccupation by our people with the constitutionality, instead of with the wisdom, of legislation or of executive action is preoccupation with a false value. Even those who would most freely use the judicial brake on the democratic process by invalidating legislation that goes deeply against their grain, acknowledge, at least by paying lip service, that constitutionality does not exact a sense of proportion or the sanity of humor or an absence of fear.” 판결문 at 556.

[46] 역주: 1927년의 휘트니 Whitney 판결에서는 선동과 옹호 행위로 인한 해악 발생의 위험이 매우 급박하고 중대해서 헌법상 보호되는 언론 자유를 제약할 필요성이 있다고 하여 입법부가 법률 제정을 하는 경우 그러한 제정법률에 합리적인 사유가 충분할지라도 최종적인 결정을 아니라고 말했다.  언론 자유를 제약하는 법률에 대한 위헌성 판단의 최종적 주체는 입법부가 아닌 법원인 것이고, 따라서 법원이 해악 발생의 위험의 존재 여부를 판단해야 한다고 말했다.  하지만 데니스 판결에서는 법원이 판단 주체를 아니라 입법부에 떠맡긴 결과가 된다.  이는 매카시즘이 마국의 정치 사회를 휩쓸 무렵 연방대법원의 태도가 약간 후퇴한 모습을 보여준 것이라고 볼 수 있다.  하지만 연방대법원은 이후 스미드 법률의 위헌성을 계속적으로 검토 확인해 나갔다.  휘트니 판결은 1969년 브랜든버그 판결에서 명시적으로 파기번복되었다.

[47] 판결문, 341 U.S. 579-581.

[48] “the question of the clear and present danger, being so critical an issue in the case, would be a matter for submission to the jury.”

[49] “Yet free speech is the rule, not the exception.”

[50] “provocateurs among us move from speech to action”, 판결문, at 591.

[51] 매카시즘의 영향으로 공산당 세력은 크게 위축되었다. 공산당 당원 추종자 수는 1947년 8만3천명에서 1954년 2만5천명으로 크게 감소하였다는 통계가 있다.

[52] 판결문 Communist Party v. SACB - 367 U.S. 1 (1961), at 4-116.

[53] 가능성 possibility과 개연성 probability possible과 probable이란 말은 우리말로 번역하면 둘 다 “가능성”으로 번역될 수 있으나 정확한 법적 개념은 약간 차이가 난다.  “probable”은 있음직한 그러나 확실하지는 않는다는 “확률”의 뜻을 가진다.  일상적인 표현 중에 “확률은 적지만 희망이 전혀 없는 것은 아니다”와 같이 실현될 수 있는 가능성의 정도를 나타낸다. 

[54] 역주. "last best hope of earth 마지막이자 최선의 희망"이 표현은 자유의 신성한 임무를 위해 투쟁하는 것이 지구상에 남아 있는 마지막 최선의 희망이고 또 바로 그 나라가 미국이라고 말한 링컨의 유명한 연설문에 나온 문구다.  “우리는 지구상에 남아있는 마지막 최선의 희망을 품위 있게 구해내야 합니다. 그렇지 않으면 꼴사납게 그 희망을 잃어버리게 됩니다. “We shall nobly save, or meanly lose, the last, best hope on earth.”  미국은 자유를 위해서 목숨 걸고 싸웠고, 전쟁 가운데 하나님의 가호로 지켜낸 가장 소중한 것이 자유라는 것이다.  자유를 지켜내기란 쉽지 않을 위험이 있을지 모르지만 자유를 지켜낸 미국의 위대함을 믿는 확신을 가진다면 해결될 문제라고 본 것이다.  국민의 “자유”를 지키는 것이 “국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 정부”의 임무이고 또 그러한 정부 체제가 바로 미국이라는 확고한 신념을 가지고 있다면 소수자의 자유를 끝까지 지켜주는 것이 타당하다는 견해이다.

[55] 판결문 at 170-202.

[56] 역주 홉스는 개인의 안전을 담보로 국가가 자신의 자유를 구속할 수 있는 계약을 맺은 것이지만 어떤 개인도 자신에게 위해를 끼치는 폭력에 저항해서는 안된다는 계약은 동의할 수 없는 원초적인 문제라고 본 것이다.  왜냐하면 사람에게는 살아남은 안전이 최고이기에 자신의 신체에 폭력적인 위협이 가해질 경우 국가의 강제력에 대항해 저항할 수 있다고 본 것이다.  다글라스 대법관의 견해로는 개인의 자유권을 모두 위임받은 전제군주정아래에서도 국가가 개인에게 자백을 강요할 근거가 없다고 본 것이다.

[57] Communist Party of the United States v. Subversive Activities Control Board 351 US 115 (1956).

[58] FBI 최고책임자의 의회 증언에 따르면 가장 역사상 최고로 많았던 1947년 당시 미국 공산당의 등록당원 수는 6만 명에 달했다. H.R. 1884 and H.R. 2122, 80th Cong., 1st Sess., Part 2, p. 37.

[59] “The contrary teaching of Whitney v. California, supra, cannot be supported, and that decision is therefore overruled.”

 

[60] “Since the statute, by its words and as applied, purports to punish mere advocacy and to forbid, on pain of criminal punishment, assembly with others merely to advocate the described type of action, it falls within the condemnation of the First and Fourteenth Amendments. Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action.”

[61] 언론 자유에 대한 미국 헌법상의 원칙에 대해 보다 정확하게 이해를 원하는 경우 출발점으로 삼을만한 기초 정리는 다음을 참조하라. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/First+Amendment.

[62] “A teacher works in a sensitive area in a school room. There he shapes the attitude of young minds towards the society in which they live. In this, the state has a vital concern. It must preserve the integrity of the schools. That the school authorities have the right and the duty to screen the officials, teachers, and employees as to their fitness to maintain the integrity of the schools as a part of ordered society cannot be doubted.” Adler v. Board of Education 342 U.S. 485 (1952).

[63] “By engaging in teaching in the public schools, petitioner did not give up his right to freedom of belief, speech or association. He did, however, undertake obligations of frankness, candor and cooperation in answering inquiries made of him by his employing Board examining into his fitness to serve it as a public school teacher.” Beilan v. Board of Education, 357 U.S. 399 (1958).

[64] Keyishian v. Board of Regents 385 U.S. 589 (1967), 621-629.

[65] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

[66] “The significant portions that could be understood were:  How far is the nigger going to -- yeah.  This is what we are going to do to the niggers.  A dirty nigger.  Send the Jews back to Israel.  Let's give them back to the dark garden.  Save America.  Let's go back to constitutional betterment.  Bury the niggers.  We intend to do our part.  Give us our state rights.  Freedom for the whites.  Nigger will have to fight for every inch he gets from now on.”   오늘날 “검둥이 Nigger”라는 말은 인종차별주의자로 낙인 찍히는 인종차별적이고 모욕적인 발언에 해당되어 공적인 장소에서는 결코 쓰여지는 말이 아니다.  성인 영화에서나 일상적인 사적인 대화에서는 자주 쓰이는 “잡놈 fuck”이라는 욕설 swearing 적인 표현을 뉴스기사 같은 공적인 표현에는 “f**k”으로 묵음 처리하는 언론사의 “Bleep censor” 방침을 상기하라.  “Unless you are willing to risk job and reputation, there are certain terms—wop, hymie, nigger, Chink, to name but a few—that you simply do not use in public.”, http://www.cpjustice.org/stories/storyReader$1065.

[67] 수정헌법 1조 (종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리) “연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”  수정헌법 14조 (적법 절차) [1866년 6월 16일 발의, 1868년 7월 28일 비준] 1절. “미국에서 출생하고 또는 귀화하고, 미국의 관할권에 속하는 모든 사람은 미국 및 그 거주하는 주의 시민이다. 어떠한 주도 미국 시민의 특권과 면책권을 박탈하는 법률을 제정하거나 시행할 수 없다. 어떠한 주도 정당한 법의 절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으로부터도 생명, 자유, 또는 재산을 박탈할 수 없으며, 그 관할권 내에 있는 어떠한 사람에 대하여도 법률에 의한 동등한 보호를 거부하지 못한다.”

[68] Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).

[69] 달라스는 레이건 대통령을 지지하는 군수산업 회사들이 몰려 있는 곳이었고, 존슨 등 항의 시위 참가자들은 레이건 행정부의 대외군사정책을 정치적으로 반대하는 사람들이었다.

[70] "America, the red, white, and blue, we spit on you."

[71] Tex. Penal Code Ann. § 42.09(a)(3) (1989).

[72] 유죄 파기의 이유는 국기 훼손을 처벌하는 주법률 규정(§ 42.09)이 위헌규정에 해당된다는 것이었다.

[73] 법원은 “중대하고도 급박한 위험 grave and immediate danger"이 존재하지 않았다고 판단했다.

[74] O'Brien, at 391 U. S. 377.

[75] Stromberg v. California, 283 U. S. 359 (1931).

[76] “second class citizen" 이 말은 당시 미국에서 백인과 차별대우받는 흑인의 열악한 정치적 사회적 지위와 상태를 지칭하였다. 

[77] “Bond could not in good faith take an oath to support the State and Federal Constitutions.” Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966).

[78] 28 USC § 1253.

[79] Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966), at 133-134.

[80] Ibid, at 132-133.

[81] Ibid, at 135-136.

[82] “Thus, we consider this case against the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials." [D]ebate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open." New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, at 270.

[83] New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964).

[84] Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966).

[85] "[D]ebate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open." New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254, at 270.

[86] “공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.”

[87] Breathing space

[88] New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964).

[89] 여기서 “의로운 마음씨 Decent-minded”라는 말의 표현과 2003년 독일헌법재판소의 독일 NPD정당해산 심판건의 배경이었던 극우 신나찌주의에 반대하며 궐기한 20만 명의 베를린 시위를 가르켜 “양심의 궐기 Aufstand der Anständigen”라고 칭한 것을 참고하라.  독일어 Aufstand der Anständigen은 영어 "Uprising of the Decent"으로 번역된다.

[90] 명예훼손 간주 libelous per se.  언론사의 면책 사유에는 진실 보도, 공평한 논평 fair comment privilege, 공정한 보도 fair report privilege가 있다.  명예훼손의 요건으로 ‘악의 malice’에 대한 입증은 뉴욕타임스가 광고를 ‘무책임 irresponsibility’하게 실은 정도이면 인정된다.

[91] 앨라배마주 몽고메리시는 1960년대 민권운동이 전국적으로 펼쳐질 당시 인종차별이 심했던 미국 남부 주에 위치한다.  이 뉴욕타임스 재판에서 12명의 배심원은 모두 백인 남자들로 구성되었다. 

[92] 미국에서 명예훼손은 우리나라처럼 형사처벌이 민사상 손해배상소송tort이므로 명예훼손 소송 제기자(원고)가 공표된 말이나 글로 인해서 직접적으로 손해가 발생했다는 사실을 입증해야 한다.  하지만 예외적으로 ‘간주 명예훼손 libelous per se’에 해당되는 경우-즉 사실 보도가 아닐 경우-에는 손해 발생에 대한 입증 책임 없이 명예훼손에 따른 손해배상을 요구할 수 있다.  예컨대 피해자의 직업 business or profession, 횡령이나 사기같은 도덕 파탄죄 crime of moral turpitude, 여성의 정조, 성병같은 고약한 질병 등을 거론하면서 사실이 아닌 거짓 정보를 퍼트린 경우에는 명예훼손으로 인한 피해의 정도가 회복 불가능할 만큼 매우 중대한 성격에 해당하므로 ‘간주 명예훼손’으로 엄중히 처벌하게 된 것이다.

[93] 실제적인 악의 actual malice에 대한 입증기준은 민사상 고의에 대한 입증기준으로써 이는 과실에 대한 입증기준보다 조금 더 단계가 높다. 피고가 자신의 표현이 거짓 falsity임을 알고 있었던 경우 또는 상식적인 선에서 주의를 다하였으면 허위라는 의심이 들고 따라서 사전에 막을 수 있었음에도 불구하고 이를 막무가내 무시하고 reckless disregard as to the truth 언론에 공표했을 경우가 이에 해당할 것이다.

[94] clear and convincing evidence.  입증 책임의 종류와 증명력의 정도에 대해서는 ‘beyond reasonable doubt’ 설명 부분 ***페이지를 참조하라.

[95] “The opinion of the Court conclusively demonstrates the chilling effect of the Alabama libel laws on First Amendment freedoms in the area of race relations.” New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964), at 300-302.

[96] “The vigorous criticism by press and citizen of the conduct of the government of the day by the officials of the day will soon yield to silence if officials in control of government agencies, instead of answering criticisms, can resort to friendly juries to forestall criticism of their official conduct.”, at 304.

[97] “the pall of fear and timidity imposed upon those who would give voice to public criticism is an atmosphere in which the First Amendment freedoms cannot survive.”at 278.

[98] The prized American right "to speak one's mind" about public officials and affairs needs "breathing space to survive." at 299.

[99] “That erroneous statement is inevitable in free debate, and that it must be protected if the freedoms of ｅxpression are to have the "breathing space" that they "need . . . to survive."  at 272.

[100] “Thus, we consider this case against the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials.”, at 271.

[101] New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964) 브레난 대법관 법정의견.

[102] 부시 후보 2,912,790 득표, 고어 후보 2,912,253 득표.

[103] The court ruled that the Secretary, after “considering all attendant facts and circumstances,” “had not acted arbitrarily and had exercised her discretion in a reasonable manner consistent with the court’ s earlier ruling.”

[104] Bush v. Palm Beach County Canvassing Board, 531 U.S. 70.  

[105] Gore v. Harris, 772 S2d 1243 (December 8, 2000).

[106] Chapter 1 of Title 3, United States Code (62 Stat. 672, as amended).

[107]“a desire for speed is not a general excuse for ignoring equal protection guarantees.”

[108] 법정의견, Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)

[109] “remedy which is impossible to achieve and which will ultimately lead to chaos.”

[110] 스티븐스 대법관 소수반대의견. Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)

[111] http://www.issues2000.org/Florida_Recount_Al_Gore.htm.

[112] 고어 후버는 하버드대 로스쿨을 졸업했다.  하버드대 로스쿨에 새겨진 라틴어 원문은 “NON SVB HOMINE SED SVB DEO ET LEGE”.

[113] 이 표현은 미국에서 “성조기여 영원 하라” 이상으로 잘 알려진 노래 "America The Beautiful"의 가사 구절을 인용한 것이다.