미국과 독일의 충돌인가 or 수렴인가? 사상의 자유 시장론 vs 전투적 민주주의

미국과 독일의 충돌인가 or 수렴인가?

사상의 자유 시장론 vs 전투적 민주주의

 

추홍희 편역

 

 

미국과 독일의 충돌 or 수렴인가?

사상의 자유 시장론 vs 전투적 민주주의

 

차례

 

서		이론의 막강한 힘- 케인즈	8
1		자유민주주의 헌법질서와 국가 사회의 발전-비판 문화와 관용 문화의 조화	12
2		정의의 세계와 정치의 세계	19
	1	법의 정당성 justification과 정통성 legitimation
	2	가치의 통약불능성 incommensurability of value
	3	“정치의 세계”와 “다수의 지혜”
3		법의 지배 Rule of law 법치국가 Rechtstaat	27
	1	법 개념 고정화의 위험성
	2	자유 민주적 기본질서의 법 개념
	3	민주적 기본질서-본질적으로 논쟁적인 개념인가
	4	민주 국가에서 정당의 존재 가치와 역할의 중요성
	5	사법적극주의 judicial activism의 한계
4		자유민주적 기본질서 개념	37
	1	기본법과 헌법
	2	민주 국가 최고의 헌법 원칙
	3	헌법 질서와 기본법 질서
	4	자유민주적 기본질서-한국의 외국법 원용
5		국가 위기 상황- 치안 상황 vs 전쟁 상황	46
6		전투적 민주주의 Militant Democracy-뢰벤슈타인	52
	1	전투적 민주주의와 방어적 민주주의
		뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론
	2.1	파시즘의 성격과 국제적 침투 확산
	2.2	권력 획득을 위한 정치적 기술인가
	2.3	민주주의는 취약점이 존재하는가
	2.4	전투적 민주주의의 구체적 예시
	3	민주주의 딜레마와 ‘제3의 길’
7		자유 시장 이론과 절차적 정의	69
	1	사상의 자유 시장 이론
	2	전투적 민주주의의 부활-역사적 회귀인가
	3	국가기관의 공정성과 절차적 정의
		전투적 민주주의 독일 케이스
8	1	독일사회주의제국당 (SRP) 정당 해산 심판 사실	79
	1.1	심판 청구 이유
	1.2	판결 이유
	2.1	정당의 헌법상 특별한 지위
	2.2	자유 민주주의 기본질서 수호장치
	3.1	실질적 사법 정의 실현과 적법 절차
	3.2	정당과 자유민주주의 헌법질서 수호장치
	3.3	정당 조직과 민주주의 원칙
	3.4	자유 민주주의 기본질서의 개념
	3.5	특별조항 우선 적용의 원칙
	3.6	헌법재판소 명령의 집행력
	3.7	정당 해산과 의원직 상실 문제
9		독일공산당 (KPD) 정당 해산 심판	96
	1	사실 개요
		심판 청구 이유
		심판 청구 사항
		KPD 반론 요지
		재판 진행 과정
		판결 주문
	2	판결 이유
	2.1	정당 조항의 규범성
	2.2	정당 국가와 정권의 정통성
	2.3	위헌 정당의 판단 기준
	2.4	자유 민주주의 기본질서의 개념
	2.5	전투적 민주주의 Militant Democracy
	2.6	왜 사법부가 정당 해산을 결정하는가
	2.7	위헌정당의 불법 의도성 파악과 입증 기준
	2.8	마르크스 레닌주의 이론과 학문의 자유
	2.9	저항권
		판결 이유 해설
		마르크스 레닌주의 이론과 법적 판단
		자유의 적과 전투적 민주주의
		당원의 행위와 위헌정당 판단
		위헌정당 지지자에 대한 공직 취업 제한
		정당 해산과 결사의 자유권
		정당 해산 제도의 남용 가능성
		대체 정당 설립
		선거로 결정되는 정당의 정치적 운명
10		독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판	114
	1	사건 요약
		NPD 반론
	2	법적 쟁점
	3	판결 주문
	4	재판 경과 과정
	5	판결 이유
	5.1	법정 의견 (3인 재판관)
	5.2	반대 의견 (4인 재판관)
	5.3	NPD 사건 해설-적법 절차와 재판의 공정성
11		유럽인권재판소 해직교사 포그트 Vogt 케이스	131
	1	사실개요-교사의 징계조치와 재판 경과과정
	2	독일연방헌법재판소의 판결 내용
	3	유럽인권재판소에서의 법적 쟁점
	4	청구인의 주장
	5	정부의 반론
	6	판결 주문과 판결 이유
	7	판결 이유–법정 다수 의견
	8	소수 반대 의견
		사상의 자유 시장 이론
12		왜 미국 헌법에는 정당 해산 제도가 존재하지 않을까?	147
	1	민주주의 정치체제
	2	위임의 법적 성격과 심사숙고 판단의 조건
	3	정당의 자유와 국민의 정치적 기본권
13		의원의 정부 비판 발언과 의원 자격 상실-본드 Bond 의원 케이스	154
	1	본드 의원 케이스 개요
	2	판결 이유-웨렌 대법관
14		언론과 출판의 자유- 공적 관심사에 대한 토론의 자유와 공직자에 대한 비판의 자유	159
	1	뉴욕 타임스 케이스 사건 개요
	2	법률 쟁점
	3	법원 판단
	4	판결 이유
15		미국 공산당 핵심 지도부 형사 처벌에 대한 위헌 소송-데니스 Dennis 사건	169
	1	사실 개요
	2	다수의견–밴슨 대법관
	3	다수의견-프랑크프루터 대법관
	4	소수반대의견-블랙 대법관
	5	소수반대의견-다글라스 대법관
16		데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례	180
	1	1957년 예이츠 판결
.	2	1969년 브랜든버그 판결
17		사상의 자유-케이시안 Keyishian 케이스	184
	1	케이시안 Keyishian 사건 개요
	2	선례 구속성 법원칙
	3	판결 이유 -브레난 대법관 다수의견
	4	소수반대의견-클라크 대법관
18		정치적 표현의 자유-내란선동죄-브랜든버그 Brandenburg 케이스	194
	1	판결 요지
	2	판결 주문
	3	판결 이유
19		정치적 표현의 자유-국기 소각과 정치적 표현의 자유-존슨 Johnson 케이스	200
	1	판결 이유 (다수의견-브레난 대법관)

 

 

 

 

 

들어 가기  

 

생각의 위대한 힘

 

빅토르 위고는 “제 때를 만난 아이디어는 수 만의 군대보다 더 막강하다”고 천명했다.  세상의 모든 일에는 때가 있다면, 사람들이 추구하는 생각이 무르익는 타이밍이 언제인지에 달려 있을 것이다.

 

제 때를 만난 새로운 생각은, 마른 장작에 불이 붙듯이, 하얀 비단 옷감에 붉은 물감이 한 순간에 번지듯이, 순식간에 변화를 몰고 오게 된다. 사람들의 올바른 생각으로의 대전환은 거대한 변화의 순간에서 나타난다.

 

막스 베버는 “호모 이코노미쿠스”에서 사람들의 행위 선택이 개인의 경제적 이익 추구에 따라 합리적으로 행동한다고 주장하였다.  여기에서 무엇이 자신의 이익인지에 대해 사람들이 이해하는 방식은 문화나 이념에 기초한다고 주장했다.  베버는 문화를 “철로의 전철수 railroad switchman”와 같은 것이라고 파악했다.  베버는 다음과 같이 말했다.  “이념이 아니라 물질적 또는 이념적 이해 관계야말로 인간의 행위를 직접 지배한다. 그러나 이념 ideas으로 만들어진 세계 이미지 world image가 이해 관계interests의 동학에 의해 추진된 행위의 경로를 마치 철로수 switchman처럼 바꾸어 놓는 경우도 매우 빈번했다.”[1]

 

베버는 “이념이 역사를 구동하는 실질적 힘이 된다”는 것을 논증하였는데 그것은 “이념이 경제적 상황의 반영이나 또는 상부구조로서 기능한다”는 마르크스 견해를 대반박하는 것이었다.  

 

현재 정치 경제 지형을 살펴보면, 현 보수 기득권세력의 위력이 크다는 것은 결코 부정할 수 없다.  그러나 새로운 생각의 힘은, 케인즈가 파악한 대로, 기득권의 힘보다 더욱 크다는 것을 믿지 않을 수 없다.  위대한 아이디어의 힘으로 자본주의 사회는 발전해 왔기 때문에 또 그렇게 미래의 발전을 약속할 것이라고 보기 때문이다.

 

케인즈는 말했다.  “나는 기득권의 위력은, 사상의 점진적인 침투에 비해, 매우 과장되어 있다고 확신한다.”[2]  케인즈의 유명한 “일반이론” 말미에 들어 있는 힘있는 말을 다시 읽어보자.

 

“이와 같은 이론들의 실현은 선구자적 예견이 실현된 것인가?  이들 이론은 과연 정치사회의 발전을 지배하는 동기들 중에서 그 근거가 박약한 것일까?  이들 이론에 의해 저해되는 이익들은 이들에 의해 증진되는 이익들보다 더 강하고 명백한 것일까?  나는 여기서 그 대답을 제시하려고 시도하지 않는다.  이들 이론을 서서히 구현해 나가기 위한 실제적인 방안을 그 윤곽이나마 제시하기 위해서는 이 책과는 성격이 다른 별개의 책 한 권이 더 필요할 것이다.  그러나 만약 이론에 잘못이 없다면-이것은 필연적으로 저자 자신의 저술의 기초가 되는 가설이지만- 장기간에 있어서의 그 효과에 대해 왈가왈부하는 것은 옳지 못할 것이라고 미리 밝혀두고자 한다.  이 순간에 있어서도 사람들은 더욱 근본적인 진단을 절실히 기대하고 있고, 그것을 수용하고자 하는 자세는 어느 때보다 강하며, 설령 그것이 그럴듯하게 생각되는 정도의 것이라 하더라도 그것을 한 번 실행에 옮겨보고자 간절히 바라고 있다.  그러나 이와 같은 현재의 이론적 흐름을 별도로 하더라도, 경제학자와 정치철학자들의 이론은, 그것이 옳을 때이든 틀릴 때이든, 일반적으로 생각되고 있는 것보다 더 강력하다.  사실 세계를 지배하는 것은 이것밖에 별로 없다.  자신은 어떤 지적인 영향으로부터도 완전히 해방되어 있다고 믿는 실무자들도, 이미 죽은 어떤 경제학자의 노예인 것이 보통이다.  현안을 해결해 내지 못하고 있는 현 정책 책임자들은 지금 제시된 의견을 듣는다고 말하지만 그들의 빗나간 이론은 수년 전의 어떤 학구적인 시론으로부터 빼내고 있는 것에 불과하다.  나는 기득권의 위력은 이론의 점진적인 침투에 비하며 크게 과장되어 있다고 확신한다.  물론 이론의 침투는 당장에 이루어지는 것이 아니라 일정 기간을 두고 서서히 이루어진다.  왜냐하면 자신의 경제적 정치적 철학 체계에 있어서 25세 내지 30세를 지나서는 새로운 이론에 의해 영향을 받을 사람은 많지 않으며, 따라서 공무원이나 정치가 그리고 심지어 시민운동가들까지도 현재 벌어지는 현안 사태를 처리할 때 적용하는 이론에 최신의 것은 별로 없는 것 같기 때문이다.  아무튼 결과적으로, 좋든 나쁘든, 위험한 것은 이론이지 기득권은 아니다.”[3] 

 

 

 

1.     자유민주주의 헌법질서와 국가 사회의 발전-비판 문화와 관용 문화의 조화

 

①              ‘자유의 적 enemies of liberty’
독일에서‘자유 민주주의 기본질서’[4]에 대한 최초의 헌법 해석 선례는 1956년 독일공산당 해산 사례가 아니라 그보다 4년 앞선 1952년의 SRP 정당 해산 사례[5]이었다.  자유 민주적 기본 질서의 수호를 위한 ‘방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie’개념에서 말하는 ‘자유의 적’[6]이 있다면 그것은 일당독재 국가전체주의와 극좌 공산주의의 두 서로 상극의 적일 것이다.[7]  “정당의 정치적 이념 스펙트럼이 좌파에 속하든 우파에 속하든지 간에 관계없이 모든 극단주의 정당에 적용되어야 할 것이다.”[8]  역사적으로 국가전체주의 전통이 지배한 대륙법국가에서는 국가전체주의의 위험성에 대한 경계심이 존재하고 있다.[9]  현재 유럽에서 인종차별주의, 이슬람 극단주의, 분리주의과격주의, 테러리즘 등을 주창하는 극우 정당들이 출현하고 또 이들 정당에 대한 강제 해산이 주된 이슈로 부상한 유럽의 정치 사회 현실을 참조하라.[10]

 

②              민주주의 성숙화 단계-절차적 정의의 보장
2001년 1월 29일 독일 연방정부는 신나치주의 극우정당인 독일민족민주당(NPD)에 대해 위헌정당 해산 심판을 청구하였으나 본안심리에 들어가기 전의 중간재판에서 위법수집 증거 배척의 문제와 유럽재판소에 대한 제소 여부 등 적법절차의 문제들이 계속 불거지자 독일연방헌법재판소는 2003년 3월 18일 정당해산심판에 대해서 소송 종료를 선언하였다.[11]  여기에서 헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유 민주적 기본질서를 침해하는지에 대한 위험성에 대한 판단 여부에 있지 않았고, 국가정보원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어나자 적법 절차[12]와 재판의 공정성 문제가 재판 과정의 핵심적 쟁점으로 부상하게 되었다.[13]  효율성 efficiency 측면보다 결정 과정 decision-making process이 공정 fair하느냐의 측면이 보다 중요해진 것을 알 수 있다.  다시 말해 절차적 과정 process이 실질적인 사안 substance을 심사하는 것보다 우선순위에 놓여진 것이다.  이러한 새로운 관점은 헌법재판소가 국민의 기본권을 지켜내는 역할뿐만 아니라 국가 기관을 감독하는 기능을 갖고 있음을 보여준다.  이 사건에서 독일 헌법재판소의 판결이유를 다시 짧게 정리하면 다음과 같다: 정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 정당은 ‘국가의 정당 개입을 엄격히 제한하는 즉 정당 활동의 완전한 자유’[14]를 보장받는 것이 중요하다.  정당 해산은 자유민주주의 체제에서 가장 ‘예리한 무기 sharpest weapon’에 해당될 수 있기에 정당 해산의 헌법 재판은 재판의 공정성 등 ‘최고 수준의 highest possible degree’ ‘절차적 정의’가 보장되어야 한다.  헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀정보 요원들이 수집한 증거들에 대해서는 증거를 배척하는 것이 타당하다.[15]

 

③               통합 유럽의 새로운 법질서 형성
만약 독일연방헌법재판소에서 정당 해산 명령이 내려진다면 해당 정당은 EU 최고사법기관의 유럽 사법 재판소 European Court of Justice에 상소할 수 있을 것이다.[16] 또 유럽인권재판소 European Court of Human Rights에 제소 가능성이 열려 있다.[17]  유럽인권재판소는 유럽의회 각 회원국의 국내 최고대법원보다 상위에 있는 국제 사법 재판 기관이다.[18]  이러한 새로운 유럽 통합의 법질서는 독일연방헌법재판소의 정당 해산 명령에 대한 실효성에 대한 의문을 더욱 크게 만든다.  이러한 새로운 통합유럽의 법질서가 형성되고 있음에도 불구하고, 아직도 19세기적인 국내법 우월의 원칙에 머물고 있다면 유럽 통합의 개방적인 법질서–open statehood-를 이해하기 어려울 것이고, 따라서, 다차원적인 통합유럽의 법질서를 올바로 이해하기 위해서는 코페르니쿠스적인 시각 전환이 요구될지 모른다.[19]

④               정당 해산 심판 청구의 정치적 성격
2013년 3월 독일 연방정부는 극우정당 NPD에 대해 정당 해산 심판을 청구하지 않겠다고 정당 해산 청구 포기를 선언했다.[20]  극우정당 NPD에 대한 해산 청구는 2003년 정당 해산 헌법 심판에서 각하된 사례가 있었다.[21]  이러한 독일 정부의 태도를 보면 정당 해산 청구가 정부의 정치적 판단에 따른 “재량 사항 arbitrary application”의 영역에 머물러 있고, 따라서 정당 해산에 대한 심각성 여부가 치안 상황적인 문제에 그친다고 판단되면 더 이상 헌법 재판의 대상으로 다룰 필요가 없다는 것으로 해석될 수 있다.[22]  헌법 재판은 정치적 재량 discretion[23]이 개입되어서는 아니되고 오로지 엄격한 법원칙 rules[24]을 따라야 하는 사법적 판단의 영역에 해당된다.

 

자유 민주주의 헌법 질서 수호 장치와 비판 문화의 성숙

기본법 21조2항의 정당 해산 제도는 21조1항에서 정당을 헌법상으로 보호하고 있으므로 정치적 기본권과의 사이에 일정한 긴장관계가 불가피하게 일어난다.[25]  자유민주주의 체제는 다양성과 개방성을 가장 중요한 요소로 한다.  따라서 정당 해산 제도는 이질적인 것으로 이해되고 있다.[26]  우리는 “정당 국가”[27]의 개념과 민주 정치·대의 정치·정당 정치의 의미를 재점검해 볼 필요가 크다.  “자유의 적”이란 개념을 꺼낼 때는 다음과 같은 토마스 제퍼슨의 취임 연설의 한 구절을 먼저 상기하는 것이 보다 바람직할 것이다: “만약 합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그 같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[28]

 

더욱이 2003년 NPD정당 해산 판결에서 시사하는 바와 같이 민주주의를 지키기 위해서 반민주주의적인 조치를 더 이상 취할 필요가 없는 정치적 성숙도를 이미 보여주었다.[29]

 

최근의 세계적인 흐름은 국민의 정치적 기본권을 확고히 확인하고 더 나아가 정당의 기본권까지를 확인해 주고 있다.[30]  비판문화의 성숙과 함께 정치적 논쟁과 항의에 대해서는 관용의 문화가 정착되는 것이 보다 바람직하다.[31]  또 정치적 불만을 갖고 있는 사람들의 입장에서 볼 때 그러한 불만과 비판 의견이 나올 수 밖에 없는 상황을 근본적으로 해결해 가려는 대안적인 태도가 필요하다.[32]  민주국가체제에서 정당의 기본권을 존중해 주고 또 다양한 정치적 의견을 자유롭게 형성해 나감으로써 자유민주주의 사회의 아름다운 꽃이 피어날 수 있을 것이다. 

 

새로운 헌법 해석의 사례들을 참조하면 정당 해산 심판에 있어서 정당의 이념이나 정책 프로그램 등에 근거하야 정당 해산을 명령할 수 있다고 단순하게 주장하는 것은 올바른 법적 태도가 아니라는 것을 짐작할 수 있다.  새로운 판례들을 올바로 접근하고 해석한다면 우리나라에서의 일부 주장들이 다른 선진국가들에 비해 “얼마나 크게 뒤떨어져 있는지”[33]를 느낄 수 있다.

 

 

2. 정의의 세계와 정치의 세계

 

2.1. 법의 정당성 justification과 정통성 legitimation

 

독일연방헌법재판소의 판결문에서 나타나듯이 정당 해산 심판에서 나타나는 3가지의 근본적인 문제점은 첫째, 민주주의 체제라면 심지어는 민주주의 체제를 반대하는 정당이라도 허용되어야 민주주의가 성숙되었다는 것을 말해주는 것이 아닌가 하는 것이고, 둘째, 의원은 전체 국민의 대표자로써 자신의 양심에 따른 지위임과 동시에 소속 정당의 정책들에도 따라야 되는 이중의 지위를 갖고 있다는 점이고, 셋째, 국가정보기관의 정당 개입의 한계가 어디에 있는지 즉 절차적 정의의 문제가 결부되어 있다는 점이다.

 

헌법상 정당의 자유를 보장하면서 또 한편으로는 정당을 해산할 수 있다는 이러한 헌법조항은 일견 서로 맞지 않다는 생각이 바로 일어난다.  국민의 자기결정권과 다수결의 원칙에 기반하는 민주주의 정치 체제의 기본적인 가치는 누구라도 자유롭게 정치적 의사형성의 과정에 참여할 수 있다는 것에 있다.  그런데 자유로운 의사결정권을 가진 국민들이 자유로운 선거에서 결정을 하는 정권의 형성 문제에 대해서 국가가 미리 앞서서 어느 정치 세력을 정치적 의사 형성 과정에서 강제로 축출할 수 있는가?  하지만 이것은 반민주적인 조치에 해당할 것이다.

 

자유 민주 국가 체제에서는 정치적 의견의 표현과 정치적 결사의 자유가 국민 기본권으로써 보장되고 또 국민주권의 원칙에 따라 선거권을 가진 국민이 선거에 참여하여 다수결의 투표로써 정권을 결정한다.  이 과정에서 모든 자유 민주주의 국가의 정치적 현실은 선거일 이전에 정당을 조직하고 선거에 참여하게 된다.  이러한 민주정치의 이론과 현실에서 정치의 설립과 정당 활동은 제약을 받으면 안된다는 결론이 도출된다. 

 

18세기 미국의 독립 당시부터 선거권자는 정치적으로 양진영으로 나뉘어져 서로 대립하여왔다.  민주적인 다수의 참여를 달갑지 않게 여겼던 연방주의자들은 대립하는 조직을 필요악이라고 인식한 반면 민주 국가에서의 다양성을 인정하는 진영은 대립하는 집단의 존재는 기본적인 단위라고 보다 호의적으로 보았다.  개방성은 공익을 추구하는데 선한 도구로 작용할 수 있다고 여긴 미국 대통령 토마스 제퍼슨의 말이 대표적으로 후자의 견해를 반영한다: “만약 미합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[34]  민주주의 다양성과 개방성에 대한 자신감을 나타내는 토마스 제퍼슨 같은 미국 헌법기초자들은 정당의 자유를 인정하고서 정당 조항을 헌법 조문에 넣지 않았을 것이다. 

 

또 정당에 대한 태도를 정치이념적으로 굳이 구분한다면 개인을 우선시할 것이냐 아니면 집단을 우선시 할 것이냐의 차이로 좁혀질 수 있는 문제다.  이런 측면에서 정치적 표현의 자유와 언론 자유를 신성시하며 수정헌법 1조로 보호하는 미국의 헌법을 고려한다면 정당 규제 조항을 헌법에 규정하지 않았던 미국 헌법기초자들의 기본적인 생각을 어느 정도 이해할 수 있을 것이다.  

 

대의제 민주주의의 기초는 공익을 위해서 “현명한 판단 mature judgment”을 내릴 수 있는 독립적인 지위를 가진 의원임을 상정하고 있다.  여기서 문제는 “현명한 판단”은 어떻게 내려지는가의 그 과정에 있다.  의원은 자신의 양심에 따른 독자적인 판단을 하는 존재라고 말하는데 이런 독자적인 현명한 결론에 도달하는 원천은 “토론”에 의존한다.  다수의 지혜는 남으로부터 정보와 의견을 얻음으로써 생겨나는 과일 열매와 같은 것이다.  의원의 면책특권을 보장하는 이유와 민주국가에서 언론의 자유를 보장하는 근본적인 전제가 여기에서 나온다. 

 

이러한 민주주의의 우월성에 대한 근본적인 믿음의 측면에서 보면 정당 해산은 민주국가의 정당성의 근간인 민주주의 체제의 정치적 개방성에 대해서 이율배반적인 결과를 가져올 위험이 있다.  이러한 딜레마 상황에 대해 독일헌법재판소도 시인하고서, 정당 해산 제도는 필연적으로 자유로운 정치 활동의 기본적 권리인 정치적 표현의 자유와의 사이에 일정한 긴장관계가 일어난다는 점을 경계하였다.

 

2.2. 가치의 통약불능성 incommensurability of value

 

무엇이 좋은 삶인지, 권리, 공공선, 정의 등에 사람마다 각자 생각이 다를 수가 있다.  자신의 가치와 생각이 타인과 다르다고 해서 다수의 의견을 따르지 않아도 된다는 뜻은 아니다.  현실적으로도 대부분의 사람들은 생각과 가치가 다르지만 다수의 의사에 따르고 있다.  각자 다른 생각과 가치들은 법원의 재판으로 강제될 수 있는 영역이나 내용이 아니다.  각자의 생각과 가치는 하나의 법적 잣대로 평가할 수도 없기 때문이다.  이런 영역은 종교적 신념에 가깝다.  종교의 다원성을 인정하기 때문에 종교의 자유를 주장하는 것이다.  종교개혁의 발상과 역사적 흐름을 상기하라.  다양성이 개인적 자유를 가능하게 한다.  이것이 타인을 자기와 똑같이 인정하고 존중하는 자유주의의 기초적인 생각인 것이다.  이런 자유주의적 사고는 역으로 보면 잘못된 신념을 가진 사람이 그들의 잘못된 신념에 따라 행동하는 것을 허용할 의무를 진다는 것을 알 수 있다.  그런데 타인들이 자신의 믿는 참된 가치 즉 지금까지 알려진 진실 purported truth에 따라서 행동하는 것만이 허용된다면 다른 사람들을 같은 인간으로 존중하지 않는다는 것을 말한다.  자기의 가치관에 따라 타인을 행동하도록 강제할 때는 인격의 평등성을 침해하는 결과를 가져올 것이다.  그러므로 헌법의 핵심적 가치들을 정할 때 자신의 의견과 주장만이 일방적으로 채택되어야 한다고 주장하는 것은 ‘정당하지 못한 폭력’에 해당할 것이다.

 

사람마다 가치의 평가 대상이 다르고 또 가치 판단의 방식이 각자 다르고 대상에 따라서도 각각 다르다. 사람마다 무엇이 좋은 삶인지에 대해서 각자 다양한 생각과 가치들을 가지고 있고 또 그런 다양한 생각과 가치들을 비교하기 힘든 가치의 ‘통약불가능성’[35]과 가치의 판단방식은 각자 처한 사회적 조건에 따라서 각각 다르게 가질 수 있다.   .

 

사람들은 각자 자신들의 인생관을 추구하고 자신들의 세계를 살아간다고 해도 하나의 일정한 공동체를 구성하는 한 공동체 삶에서 생기는 문제를 해결하기 위해서는 가치 판단이 필요하다고 볼 수 있다.  하지만 법이 도덕판단과 가치판단으로부터 자유로울 수 없다고 하면 법을 도덕과 가치 판단으로부터 분리해서 생각해 보면 된다.  인간 사회에서 분쟁을 해결하는 관건은 어떤 가치를 선택할 것인가가 아니라 서로 다투는 가치들 사이에서 어떻게 가치판단방식을 채택할 것인가의 문제인 것이다.[36][37] 

 

이를 정당 해산 심판 사건에서 적용해 보자.  정당해산 문제를 헌법재판소가 담당할 때 공산주의와 민주주의의 가치 우열을 논해서 결정될 성격도 아니거니와 (왜냐면 사람마다 각자 생각하는 가치가 다르므로)[38] 따라서 굳이 법이 나서야 한다면 법은 가치를 평가하는 특정한 방식을 반영하고 또 소통시키는 역할 즉 “표현적 기능 expressive function of law”[39]을 담당하는 것으로 전환하는 것이 보다 나은 매커니즘이라고 여긴다.  국가정보기관의 정당 개입의 문제가 드러난 독일의 NPD 정당 해산 심판에서 재판의 공정성 문제가 법적 쟁점으로 대두하게 되었던 이유가 바로 여기에 있다.  민주주의냐 공산주의냐의 질적인 가치의 옳고 그름에 대한 결정이 문제가 아니었다.  절차적 정의가 담보되지 않으면 본질적 가치에 대한 논쟁이 결과적으로 아무런 의미가 없어지고, 재판의 당사자인 국민들에게 요구되는 동의의 조건이 허물어지고, 본질적 가치를 논쟁하고 이를 통해 숙의하고 동의를 구할 수 있는 대전제가 파괴될 것을 우려하였다.  또 국가정보기관이 깊숙이 개입해서 캐낸 정보에 의존해서 재판을 하게 된다면 정부의 요구 사항을 그대로 인정하는 거수기 역할밖에 할 수 없을 것이며 또 만약 국가기관의 정보 수집이 공정하지 못하다면 헌법 재판의 의미가 반감되는 결과를 가져올 것이다.

 

2.3. “정치의 세계”와 “다수의 지혜”

 

정치적 반대 의견에 대해서 관용이 필요한 법적 근거를 잘 설명해주는 제러미 월드론 Waldron의 견해를 보자.  월드론은 인간사회의 조건에서 국민들 사이의 의견불일치가 존재하고 공동 결정의 지혜가 보다 낫다고 주장했다.  그는 이러한 인간 조건에서 인간 사회는 민주 정치 politics가 가능하고 또 필요로 한다고 것을 파악하고 이를 “정치의 세계 the circumstances of politics” 개념으로 설명했다.  월드론은 롤스의 “정의의 세계 circumstances of justice”개념을 차용했는데 롤스는 인간사회의 조건을 “자원의 희소성 moderate scarcity”과 “제한된 이타심 limited altruism”으로 보고 이러한 조건에서 인간 사회는 정의를 요구하는 상황이고 따라서 “정의의 세계 circumstances of justice”이 가능하고 또 필요하다고 주장했다.[40] 

 

“사람들이 모두 다 착하면 법이 필요 없을 것”[41]이라는 말처럼, 무릉도원에서는 정의가 필요하지 않을 것이다.  정의가 가능하지 않다는 의미가 아니라 서로 다툴 필요가 없는 곳에서는 정의를 요구하지 않을 것이기 때문이다.  무릉도원에서는 좋은 삶의 방식이 무엇인가에 관해 모두가 다 같은 생각을 하거나 또는 다른 사람들 모두가 타인을 배려하고 또 타인의 생각이 뛰어날 것이므로 자신이 나서서 다툴 생각을 느낄 필요가 없다.  정의의 개념을 아리스토텔레스의 고전적인 분배적인 정의 즉 “각자에게 돌아갈 각자의 몫”을 정하는 역할로 이해하면 무릉도원에서는 정의를 요구할 필요가 없을 것이다.  분배와 참여 문제 때문에 정의의 문제가 나오고 또 그것을 다루는 까닭이다.  문제는 인간사회는 무릉도원이 아니라는 것에서 생긴다.  각인각색인 인간사회에서 무엇이 좋은 삶인지에 대해서는 개인 자유 나름이고 또 이런 개인적 다양성을 인정해 주어야 한다는 롤스의 주장은 타당하다.[42]  하지만 월드론은 롤스의 정치적 자유주의 입장은 사람들이 의견불일치를 보이는 정의, 권리, 공공선[43]에 관해서는 제대로 설명을 해주지 못한다[44]고 비판하고 그런 부분까지를 해결하기 위해서는 “다수의 지혜” 방식이 필요하고 또 보다 나은 것이라고 주장한다.[45]  “다수의 지혜”는 월드론이 말한 “정치의 세계 circumstances of politics”의 개념에서 나온 결과적 표현이다. 

 

인간사회는 역사적으로도 또 현실적으로도 무엇이 좋은 삶인지 또는 어떤 정치체제가 좋은지 또는 인간이 무엇을 어떻게 해야 되는지 등에서 사람들의 사이에 각자 의견불일치가 존재한다.  그런데 이러한 의견불일치에도 불구하고 공동체를 이루고 살면서 함께 결정을 내리고, 살아오고, 또 그런 공동결정의 필요성을 인정하고 있다.  독재자처럼 공동결정을 원하지 않는다면 의견불일치는 문제 자체가 되지 않는다.  또 사람들 사이에 의견불일치가 없다면 공동결정의 장치 또한 불필요하다.  인간사회에서 의견불일치와 공동결정은, 롤스의 희소성과 제한적 이타심의 조건처럼, 주어진 조건에 해당된다.  다시 말해 의견불일치는 인간사회의 운명적인 존재인 것이고 그러한 의견불일치가 전제되기 때문에 이성적인 토론이 필요하게 되는 것이다.  이성적인 토론을 전개하기 위해서는 최소한 정의, 권리, 공공선에 대해서 사람들 사이에 의견 일치라는 것이 존재할 수 없다는 사실이 전제되어 있는 것이다.[46]  합의가 되어 있다면 정치의 세계는 불필요하다.[47]  사람들이 다들 착하다면 정의가 필요하지 않는 것처럼, 인간 사회의 이런 조건 때문에 “정치”가 필요한 것이다. 

 

사람들이 무엇이 좋은 삶의 방식에 의견이 불일치하고 다양하다는 것 따라서 개별적 자유를 인정해야 함이 보다 타당하다.  이것은 법(정치체제)에서 실질적으로 보장되는 영역으로 다루어야 할 부분이 아니라 그 이전의 단계로써 법의 효력을 가져오게 만드는 “절차적이고 기술적인 장치 procedural and technical method of decision”에 해당된다.  개인의 자유와 타인에 대한 배려와 존중은 이와 같이 절차적 정의를 우선 먼저 요구하는 것이다. 

 

결정(법)에 관계된 사람들의 동의를 확보할 수 있는 장치가 절차적 공정성이라고 이해하는 것이 옳을 것이다.  절차적 공정성이라는 기술적 장치를 망가뜨리게 된다면 법의 정당성은 확보되기 어려울 것이다.  절차적 정의는 법의 정통성의 문제에 해당되기 때문이다.  정통성은 법의 기원의 문제다.  따라서 정통성은 정당성보다 먼저 위치에 있다.[48]  법의 권위는 법의 정통성 장치를 우선 통과해야 된다는 결론이 얻어진다. 

 

선거의 공정성은 당사자인 국민의 합의를 이끌어내는 기술적인 대전제 장치에 해당된다.  마찬가지로 재판의 공정성 문제는 법의 정당성 (즉 판결의 내용이 정당하느냐) 문제 이전의 법의 정통성을 결정하는 기술적이고 절차적인 대전제 장치에 해당된다.  다시 말해 절차적 정의는 법의 정통성에 관한 문제이고 이는 법의 정당성과는 다른 문제일 것이다.  독일헌법재판소의 NPD 정당 해산 심판에서 재판의 공정성 문제가 주요 법적 쟁점이 되었던 이유가 바로 여기에 있다.  이와 같이 기술적인 장치인 절차적 정의의 문제는 실질적인 정의의 문제에 직결되어 있다는 것을 알 수 있다.

 

법의 정당성보다 정통성이 우선 요구되는 이유는 인간 사회에서는 의견불일치가 존재하고 또 결정(법)은 효력을 가져야 된다는 조건에서 나온다.  왜 판례법국가에서 절차적 정의를 보통법보다 상위에 존재하는 자연법적인 조건으로 이해하였는지를 보다 깊이 이해할 필요가 있다.  인간은 자유와 다양한 가치를 지닌 존재이고, 따라서 타인에 대한 존중과 배려를 가져오는 실질적인 정의는 절차적 정의의 기술적 장치가 확보되어야 가능한 것이다.

 

 

3. 법의 지배 Rule of law 법치국가 Rechtstaat

 

3.1. 법 개념 고정화의 위험성

 

대륙법 계통의 법조인들은 “나폴레옹 통일 법전”의 제정 사례에서와 같이 법률 개념을 통합적으로 해석하려는 경향이 크다.  법조문에 사용되는 용어를 정확하게 정의하여 법률을 해석하는 사람들에게 오해의 소지나 또는 잘못 해석할 틈을 주지 않는 것이 보다 바람직하다고 여겨서일 것이다.  하지만 그런 시도가 지나칠 경우에는 오히려 이로움보다는 해를 끼칠 위험이 도사리고 있다.

 

때로는 법률제정자들이 처음부터 의도적으로 개념 규정을 법률 조문에 넣지 않는 경우도 있다.  법은 생물과 같이 진화하는 경우가 많아서 중요한 법개념이나 또는 너무나 중요해서 모두가 다 알고 있는 주요 개념에 대해서 규정을 하게 되면 오히려 의도되지 않는 결과가 발생할지도 모른다는 생각에서 아예 처음부터 개념 정의를 시도하지 않는 경우도 있다.  이러한 예에 속하는 것 하나가 형사법의 기초 원칙인 ‘의심할 여지가 없이 명백한 증거 beyond reasonable doubt’이라는 개념이다.  배심원제도를 법의 기초로 삼고 있는 영미 판례법국가의 국민들은 일상 생활에서 친숙한 배심원 제도를 통하여 “의심할 여지가 없이 명백한 증거”라는 법 개념은 대부분이 잘 이해하고 있다.  하지만 이들도 그것을 꼭 끄집어내서 정의해 보라고 하면 그것은 쉽지 않다고 말한다.  그래서일까?  법정에서 판사는 배심원 평결에 앞서 ‘beyond reasonable doubt’이라는 법률 용어의 의미에 대해서 배심원들에게 설명해줄 법적 의무가 있다.  이 때 판사는 증거법 개념에 대한 의미를 비유적으로 설명을 해줄 수는 있으나 확실한 수치적으로 표현하거나 또는 고정된 사전 정의식으로 설명해서는 아니된다.  아마도 그 까닭은 영미법 국가에서 법률 개념 정의라는 것은 법조문에 명확하게 사전식으로 규정하게 되면 또 다른 해석의 문제를 잉태할 수 있다고 보기 때문이 아닐까?  또 중요한 법개념에 대해서 정의를 해 놓고 또 암기한다고 해서 법개념을 정확하게 이해하는 것은 아닐 것이다.   대신 자신들의 언어로써 말할 수 있고 그렇게 스스로 이해될 때 보다 확실하고 정확한 인식이 된다는 판례법 법조인 교육훈련 마인드가 그 바탕에 있지 않을까라는 생각이 든다.

 

3.2. 자유 민주적 기본질서의 법개념

 

정당이 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배”되는 경우 정부가 헌법재판소에 정당 해산 명령을 청구할 수 있다.  여기서 “민주적 기본질서”에 대한 법 개념에 대해서 헌법에 규정되어 있을 법도 한데, 헌법에는 그러한 개념 규정을 전혀 찾아 볼 수가 없다.  헌법에서 가장 중요한 개념을 정의하지 않고 있기에 그것을 해석하는 몫은 재판관에게 달려 있다. 

 

헌법제정자들은 왜 중요한 개념에 대해 정의하는 별도의 규정을 정해 놓지 않지 않았을까?  그것은 아마도 “민주적 기본질서”를 간단하고 간명하게 정의하는 것이 매우 어렵다는 점을 인식하고 있어서가 아니었을까?  또 중요한 개념을 법률에 미리 규정하기보다는 그것을 규정해야 할 사건이 일어나면 사법부에게 그러한 해석 문제를 책임지고 수행하도록 맡겨 둔 것이 아니었을까?[49]

 

법 개념의 추상성

 

헌법상의“민주적 기본질서”라는 문언은 추상적인 표현이다.  “민주적 기본질서”가 무슨 뜻인지에 대해서는 구체적인 사건이 일어나고 나고 난 후 추상적인 개념이 이와 관련해서 이해가 될 것이므로 이 추상적인 개념은 시간이 흐르고 시대가 달라짐에 따라 새롭게 해석이 이루어질 성격을 갖고 있다.  다시 말해 자유민주적 기본질서라는 추상적인 개념은 상황에 따라 발전되어 가는, 살아있는 실체, 커가는 나무와 같은 “생물 living instruments”[50]이라고 말할 수 있다.  만약 그러한 생물 같이 변화 발전하여 온 추상적인 개념에 대해서 오해의 소지를 없앤다는 취지에서 제정법률에 명시적으로 규정하는 순간 소송당사자들이 그 규정을 끌어다 이용하는 것을 막을 수가 없게 될지도 모른다.[51]   또 때로는 법 개념의 추상성에 의해서 피고와 원고 양측이 동시에 타당성의 근거로 삼는 경우까지 생길 수 있다.  그 한 예가 부시 대 고어 사건[52]에서 피고와 원고 양측이 “법의 지배 rule of law” 원칙을 자신들의 주장 근거로 들었는데 그것은 법의 지배 개념이란 결국 각자 자신들의 주장이 옳다라는 것 이상의 별다른 의미를 부여해 주지 못한다는 것을 뜻한다.[53] 

 

우리나라 헌법 재판에서 “자유 민주적 기본 질서”에 대한 개념도 그와 같은 정도에 그칠 지도 모른다.  피고 정당과 원고 정부 양당사자가 모두 자유 민주적 기본 질서에 대한 법개념을 내세우며 자신들의 주장의 타당한 근거로 삼을 수 있을 것이다.  이러한 측면을 고려하면 자유민주적 기본 질서에 대한 개념을 따지고 분석해 들어가는 순간 어느 일정한 시점부터 더 이상 큰 의미가 존재하지 않게 될 지 모른다.  월드론[54]이 주장하는 바대로, 추상적인 법 조문에 대한 개념 정의는 본질적으로 논쟁적인 개념 essential contestability[55]의 성질을 갖고 있는지도 모른다.  헌법 조문에 사용된 자유민주적 기본 질서라는 용어를 정확하게 정의하여 법률을 해석하는 사람들에게 오해의 소지나 또는 잘못 해석할 틈을 주지 않는 것이 보다 바람직하다고 여겨서 법개념을 정의해 들어가다 보면 어느 순간 오히려 불명확해 버리는 모순적인 상황이 나타날지 모른다는 것이다.  또 추상적인 표현인 “민주적 기본질서”에 대한 법 개념은 서로 다른 사람들에 의해서 다양한 주장들이 제기될 수 밖에 없는 “본질적으로 논쟁적인 개념”에 해당할 지 모른다.

 

부시 vs 고어 사건에서 나타난 법의 지배 개념 토의 과정을 본다면, 헌법 재판에서 자유 민주적 기본질서에 대한 법적 개념 정의를 시도하는 것이 별다른 큰 의미가 있는 작업은 아닐 것이라는 생각이 든다.  중요한 헌법적인 기초 개념 또한 끊임없이 진화하고 발전되는 개념이지 어느 한 시점에 얼어 붙어 변하지 않는 고체같이 고정불변의 개념은 아닐 것이다.  이것은 사법부가 국민기본권의 존재를 밝혀내고 국가기관간의 권한 다툼의 분쟁을 해결해 나오면서 쌓아 온 지난 반세기 동안의 사법부의 발자취를 살펴 보면 쉽게 수긍이 된다.[56]

 

3.3. 민주적 기본질서-“본질적으로 논쟁적인 개념 essentially contested concept”인가?

 

우리나라에서 적지 않은 사람들이 정당 해산 심판에 관련된 법률 해석의 출발점으로 삼고 있는 것이 1956년 독일헌법재판소의 독일공산당 해산 결정 사례인 것으로 보인다.  1956년 서독연방헌법재판소는 “자유 민주적 기본질서란 모든 폭력과 자의적 지배를 배제하고 그때그때의 다수의사에 따른 국민자결과 자유 및 평등에 기초한 법치국가적 통치질서를 말한다.  이 질서의 기본원리로는 최소한 다음의 요소들이 포함되어야 한다: 기본법에 구체화된 기본적 인권, 무엇보다도 생명과 그 자유로운 발현을 위한 인격권의 존중, 국민주권, 권력의 분립, 정부의 책임성, 행정의 합법성, 사법권의 독립, 복수정당의 원리와 헌법적인 야당의 구성권과 행동권을 가진 모든 정당의 기회균등”이라고 규정하였다.

 

하지만 이러한 법개념 정의도 자유민주적 기본질서가 무엇이라는 개념을 수학공식처럼 정확하게 정의한 것이 아니고 또 자유 민주적 기본질서를 구성하는 요소들이나 원리들을 나열한 것에 불과하다.  따라서 나열된 구체적인 요소들에 대한 개념을 또다시 무슨 뜻인지를 파고들어가야 한다.  국민주권, 사법권의 독립, 복수정당의 원리, 정당의 기회균등 등 개별적인 구성요소들을 일일이 개념 정의해 들어가는 작업을 하다 보면 아마도 끝낼 수 있을 지 않기 힘들 것이다.  또한 국가와 사회의 발전에 따라서 새로운 헌법해석을 통해서 새로운 기본권을 계속 확인해 왔다.

 

또 하나 언급하고 싶은 점은 우리나라 헌법은 독일 헌법에서 규정하고 있는 “자유 민주적 기본 질서 free democratic basic order”라는 규정하고 문언상 약간 차이가 나는 “민주적 기본 질서”에 위배될 때”에 정당 해산 심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.  “자유 민주적 기본 질서”와 “민주적 기본 질서”는 어떻게 얼마만큼 다르고 또 어느 정도 같을까?  이런 측면에서, 이러한 헌법조문상에 나타난 법 개념을 정의하는 작업은 법 law의 영역이 아니라 예술 art의 영역으로 넘어가게 되는 것일까?  또 “민주적 기본 질서”라는 개념이 그 핵심적인 내용을 해석함에 있어서 서로 다른 사람들에 따라서 다양한 주장이 제기될 수 밖에 없는 본질적으로 “경합적 contested”인 개념으로 볼 수 있을까?  또 “민주적 기본질서”의 개념 확대가 민주주의 구성요소를 왜곡시키는 결과를 가져오는 걸까?  이와 같이 정당 해산 심판은 법철학적 의문점까지 해소해야 될 지 모를 정도로 확장적이고 열려진 토론의 마당일 것 같다. 

 

3.4. 민주 국가에서 정당의 존재 가치와 역할의 중요성

 

정당은 헌법재판소와 마찬가지로 헌법상 보호되는 제도적인 장치의 하나다.  대의제 민주주의, 정당 민주주의는 우리 헌법이 규정하고 있는 “민주적 기본질서”의 당연한 요소이고, 국민의 정치적 참여는 헌법적 기본권에 속한다.  우리 헌법에 헌법재판소의 판결로써 정당은 해산을 명할 수 있다고 규정한 것은 정부가 함부로 정당을 소추할 수 없도록 만들기 위해서였다.  군사독재정권으로 인해 받은 아픈 상처를 다시금 받지 않도록 정당은 국가의 보호를 받는다고 규정해 놓았다.  민주공화국을 부정한 쿠데타 정권이 나타나지 않도록 안전장치를 마련한 것이다.

 

일본을 포함하여 미국, 영국, 독일 등 서구 자유민주주의 국가들에서는 공산당까지 자유로이 허용하고 있다.  1989년 베를린 장벽이 무너지고 동구권 공산주의 체제가 무너진 지 4반세기가 지난 현재 공산당이 정치적 영향력을 크게 미치는 국가는 전세계적으로 거의 없다.  어떤 나라에서건 공산당일지라도 자유민주주의 기본 질서에 큰 위협을 주는 대상으로써 여겨지지 않는다.  물론 유럽에서 부상하고 있는 극우정당의 문제점에 대해 역사적인 조망과 보다 깊은 이해를 필요로 할 것이다.  서구민주국가들에서 공산당의 해체는 정부의 강제력에 의해서가 아니라 공산당에 호의적인 지지자들이 극소수로 줄어들어선 현실을 생존을 이겨내지 못한 결과이다.  다시 말해 서구국가에서의 공산당은 생존이 불가능하게 된 정치 사회의 변화에 따라서 공산당 스스로가 자발적으로 해체하는 수순을 밟았다.[57]  민주국가에서 정당에 대한 지지자가 없으면 정당으로써 존립하기 힘들다.  우리나라의 정치 사회의 특수성이라고 해도 그것은 인류사의 보편성을 뛰어넘기에는 극히 힘들 것이다.  이러한 근거에서 우리나라에서 어떠한 진보적인 정당이 나타난다고 해서 그것이 어떤 국가 안보를 위협하는 수준으로까지 비화되기는 어려울 것으로 추측하는 것은 자유민주주의 기본질서에 대한 믿음만큼 분명하게 보인다. 

 

국가의 정통성은 국민이 참여하는 선거로 창조된다.  정권은 정당이 참여하는 선거에 의해서 창조되므로 정당이 없으면 정부 대표자가 선출될 수 없다는 의미다.  하나의 정당은 국민이 자유로운 정치적 결단으로서 탄생된다.  정당의 자유는 국민 기본권인 집회 결사의 자유권의 연장선으로 이해된다.  정당은 헌법상 제도로서 기능하고 있다.  따라서 정당에 의한, 정당을 통한, 정당 정치가 자유민주적 기본질서의 토대에 속한다.  오늘날 통치의 정당성은 법적 권위와 정치적 과정의 정당성에 의존한다.  이러한 측면에서 일정한 국민들로부터 지지를 획득하고 있는 현실적으로 정치적으로 합법적으로 존재하는 정당에 대해서 헌법재판소가 해산을 명령한다면 그러한 행위의 결과는 어떤 효과를 가져오게 될까? 

 

3.5. 사법적극주의 judicial activism의 한계

 

헌법 해석의 방법론을 둘러싸고 사법 적극주의 judicial activism[58]와 사법 소극주의 judicial restraint[59]가 서로 긴장 관계를 형성하고 있다.[60]

 

하나의 정치적 결사 단체에 대한 강제적 퇴출의 문제는 국민의 성숙된 정치적 판단에 따라 스스로 해결될 수 있다는 변함없는 믿음을 갖는 것이 보다 중요할 수 있다.  민주주의 국가에서는 정기적인 총선거를 통하여 국민적 의사와 평가가 나타나게 된다.  민주국가의 역동적인 정치 과정이 제대로 작동된다면 극히 저조한 지지율의 정치 단체는 국가 안보 정책에 실질적으로 큰 위협이 되지 못할 것이고 또한 그런 문제는 국민의 높은 정치적 성숙도에 따라서 자연스럽게 걸려지는 영역이라고 보여진다.  정치적인 역동성의 문제를 사법적 잣대로 들이대고 극단적인 처방전을 선택하도록 강요하게 된다면 오히려 그러한 비민주적이고 비관용적인 사고방식 자체가 오히려 더 큰 위험성을 내포하고 있지 않을까? 일정한 대중적 지지기반을 획득한 정당에 대해서 정당이 출현하게 된 근본적인 정치 사회 구조적인 부분을 해결하려고 노력하지 않고 단순히 정당을 해산시켜서 문제를 해결하려는 시도는 잘못된 태도라고 여겨진다.  아마도 정권의 정통성과 민주주의 본질적 과정을 정확하게 이해하지 못한 결과 그러한 잘못된 태도를 보일 것이다.  행정부 스스로 엄연하게 인식하여야 하는 것은 대의민주주의와 정당정치는 민주적 기본적 질서의 본질적인 내용이고 또 이런 헌법 질서가 작동되도록 “선량한 정부 Good Government”를 유지하여야 할 책무를 행정부 자체가 엄연히 지고 있다는 사실을 잊지 말아야 한다.  역동적인 정치적 과정 속에서 국민의 의사표시에 따라 자연스럽게 해결될 수 있는 문제임에도 불구하고 예단적인 판단을 가지고 선제적으로 차단하겠다는 발상은 사법적인 판단의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다.

 

 

4. 자유민주적 기본질서 개념 정리

 

4.1. 기본법과 헌법

‘독일 기본법’[61]은 독일의 법령체계에서 가장 최상위의 지위를 가진 독일 헌법을 말한다.  그런데 왜 독일헌법을 ‘헌법 Verfassung 영어 Constitution’이라 부르지 않고, ‘기본법 Grundrecht 영어 Basic Law’이라고 부를까?  그 이유 하나는 2차대전 종결과 동시에 동독과 서독으로 분단된 당시 상황에서 서독은 1949년 5월 23일 발효된 새로운 헌법을 제정하면서 향후 독일의 통일을 염두에 두고 ‘임시 과도기 transitional period’의 헌법을 제정한다고 여겼기 때문에 ‘헌법 Verfassung’이라는 말 대신에 헌법의 기능과 지위를 가진 특별한 법을 나타내는 용어로써 의도적으로 ‘기본법 Grundrecht’이라는 새로운 단어를 만들어 내었다.

 

당시 헌법기초자들은 통일이 되면 새로이 헌법을 제정하여야 할것이고 따라서 최고의 상위의 법이기는 하지만 통일 때까지 잠정적인 기간에 효력을 가지고 있다는 측면에서 ‘헌법’이란 용어를 의도적으로 피하고자 했다.  통일이 되기 전까지 과도기의 헌법이라는 것을 분명히 말하기 위해서 기본법의 전문뿐만 아니라 기본법의 유효기간을 기본법 146조에서 독일국민의 자유로운 결정으로 채택된 새 헌법이 시행되는 날까지로 분명하게 명시하였다: “이 기본법은 독일의 통일과 자유가 달성된 후 전체 독일 국민에게 적용되며, 독일 국민의 자유로운 결정으로 새로운 헌법이 효력을 발생하는 날에 그 효력을 상실한다.”[62]

 

1989년 베를린 장벽이 무너지고 동독과 서독은 1990년 8월 30일 독일 통일조약을 맺고 10월 3일 하나의 독일로 통일되었다.  통일조약으로 서독이 동독을 흡수 통일한 결과 서독의 기본법의 적용 영역이 동독으로 확대 적용되게 되어 새로운 헌법을 제정할 필요성이 없게 되었다.  서독의 기본법이 새로운 통일 독일의 헌법이 되게끔 약간의 규정들에서 기술적인 수정 정도에 그치고 기본법은 독일의 헌법이 되었다.  1949년 기본법 제정 당시 염두에 두었던 통일이 실현된 결과 임시적인 기간의 의미를 가졌던 기본법의 뜻은 의미가 퇴색되었다.  독일 국민들의 자유로운 결정으로 독일의 통일과 자유를 성취하였고 따라서 기본법은 전체 독일에 적용되는 헌법의 지위를 가진다.[63] 

 

4.2. 민주주의 국가 최고의 헌법 원칙 supreme principles of a free democracy

독일헌법제정의 역사성에 대한 이해를 가지고서 ‘기본법’이란 용어 사용의 다른 배경 하나를 살펴보면 다음과 같다.  헌법은 국가 생활에 근본 질서를 부여하기 위하여 태어난 최고 최상의 법이다.  행정부나 사법부 모두 법에 따라 국가가 운영된다.  법치국가 Rechtsstaat의 당연한 요청이다.  그런데 이러한 최고의 최상의 법률도 모든 실정 법률과 마찬가지로 입법부가 제정한다.  하지만 독일은 히틀러 나찌 일당독재 시대에서 실정법 만능주의[64]가 헌법 질서를 휩쓸고 “법 Gesetz”의 이름으로 “법 Recht”을 무시하는 독재체제가 수립되고만 뼈아픈 역사를 경험했다.  이러한 역사적 반성의 토대에서 생각을 깊이 해보면, 법률에 따른다고 해서 모두가 정당성을 가진 것이 아니라 같은 법률이라고 해도 “법률 Gesetz” 보다 더 상위에 suprapostitive 위치한 “법과 정의 law and justice”의 개념이 존재한다고 생각해볼 수 있다.  모든 국가 질서를 법에 따라서 운영된다고 해서 법률로 제정만 하면 된다는 생각은 잘못된 것이고 법률 보다 상위에 위치한 “헌법 국가 constitutional state” 체제가 필요하다는 생각을 하게 된 것이다.  엄밀히 말하면 헌법도 “법률 Gesetz”의 한 형태이기 때문에 입법부가 법률 개정을 하는 것과 마찬가지로 헌법을 개정할 수 있다.[65]  하지만 헌법 개정으로도 개정할 수 없는 더 상위의 법이 존재한다는 생각을 가지게 되면, 지구와 태양이 도는 자연불변의 법칙처럼 말로써 표현을 하지 아니해도 확실하게 존재하는 하늘에 있는 자연법칙과도 같이, 민주주의 국가 법질서에도 ‘최고의 원칙 supreme principles of a free democracy’으로서 “법과 정의”의 이름이라는 최고의 상위법이 존재한다고 생각을 자연스럽게 도출된다.  

 

기본법 체계에 있어서 모든 국가의 질서가 단순히 법률에 따라야 한다는 것뿐만 아니라 또한 더 상위에 위치한 어떤 구체적인 헌법(기본법)적인 질서를 만드는 최고의 법이 존재한다고 믿을 수 있는데 이 법을 기본법이라고 표현할 수 있다.  1949년 기본법 기초자들은 이러한 법이론을 구체적인 헌법 규정으로 표현해 내었다(기본법 19조와 79조).  “기본법에 의하여 기본권이 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있는 경우에도” “어떠한 경우에도 기본권의 본질적 내용이 침해되어서는 안된다 In no case may the essence of a basic right be affected.”[66]

 

나치 일당독재 체제의 잘못된 역사를 반복하지 않기 위해서 기본법에다 헌법의 기본원칙을 명확히 밝히고 민주국가체제의 근본뼈대가 되는 기본적인 원칙들에 관해서는 헌법개정을 통해서도 불가능하게끔 헌법상의 장치를 마련해 놓은 것이다.  이러한 근본적인 불가침의 영역에 속하는 원칙들에 인간의 존엄성과 인권, 민주국가, 국민주권, 법의지배, 사법부 독립, 연방주의 등이 포함된다.  이러한 원칙들은 기본법의 가장 중요한 핵심부분들로써 헌법 개정의 대상에서 제외된다.  기본법의 핵심적인 본질 그 자체를 변경하는 것은 결코 변경될 수 없다고 확실하고도 분명하게 천명한 것이다.

 

4.3. 헌법 질서와 기본법 질서

‘헌법 질서’라는 말의 독일어 표현은 ‘verfassungsmäßige Ordnung’이다.  기본법 9조2항은 “[단체의] 목적이나 활동이 형법에 위반되거나 또는 헌법 질서, 국제상호 이해에 반하는 단체는 금지된다”고 규정하고 있다.  여기서 “헌법 질서”는 국가 통치 기구를 다루는 영역의 질서를 말하고, 21조의 “자유 민주주의 기본[법]질서“는 이보다 더 상위의 근본 규범에 해당한다고 독일헌법의 기초자들은 생각한 것이다.

 

‘헌법 질서 verfassungsmäßige Ordnung’와 ‘자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung’에 대해서 잠깐 살펴보자.  기본법 79조3항은 헌법개정의 한계로써 연방주의를 들고 있다.[67]  하지만 연방헌법재판소가 말하는 헌법 개정으로써도 폐기할 수 없는 가장 기본적인 내용의 법에 포함되는 것 즉 “자유 민주주의 기본질서”의 구성 요소에 연방주의를 포함하지 않고 있다.  따라서 연방주의를 폐지하는 헌법개정은 허용될 수 없지만 이를 폐지하려는 정당은 자유 민주주의 기본법질서에 위배되지 않을 것이다.[68]  그것의 범위는 정치적 표현의 자유의 영역으로 보호되기 때문이다.  이와 같이 같은 헌법상의 규정이라고 해도 기본적 인권을 규정하는 권리장전의 내용과 국법 질서 조항과의 차이를 이해하는 것이 중요하다.  인권을 보호 신장하기 위해서 국법 질서 (각 헌법 기관들을 만들어 국가 질서를 정립하는 것)를 세운 것이다.  나치일당독재 국가전체주의 시대를 지배했던 실정법만능주의 (“법은 국가의 필요에 따라 법은 유효하다 Recht ist, was dem Staat nützt.)”를 배격하였다.

 

독일연방헌법재판소의 판결문에서 “자유민주적 기본질서”에 대한 개념을 설명하였다.[69]  독일어 “freiheitliche demokratische Grundordnung” 원문의 영어 번역은 “liberal-democratic constitutional order” 또는 “free democratic basic order”으로 표현된다.[70][71]. 

	기본법	일반 법률
자유 민주주의 기본질서	18조 21조2항 91조1항 10조2항 11조2항 87조a4항	정당법 1조1항1문 외국인법 6조3항21호, 3호 군인법 8조 형법 86조2항, 93조2항 등
헌법적 질서	9조2항 98조2항 2조1항 20조3항 28조1항, 3항	형법 81조2항 등
헌법 제원칙		형법 86조1항6 등

표1. 자유 민주주의 기본질서[72]

 

4.4. 자유민주적 기본질서-우리나라 판례에서 외국법 원용

 

“자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴·변혁시키려는 것이다.” (헌재 1990. 4. 2. 89헌가113).[73]

“헌법 8조4항은 ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다’고 규정하고 있다. 정당의 해산에 관한 위 헌법규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 소위 '방어적 민주주의'의 한 요소이고, 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것이다. 즉, 헌법은 정당의 금지를 민주적 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로서 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용하고 있다. 이에 따라 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, '정당의 자유'의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다.” (헌재 1999.12.23. 99헌마135). 

 

“우리 헌법은 정당에 대하여도 민주적 기본질서를 해하지 않는 범위내에서의 정당활동을 보장하고 있다. 즉 헌법 8조2항 및 4항에 ‘정당은 그 목적•조직과 활동이 민주적이어야 하며…’, ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 … 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.’고 명시하고 있다.  따라서 어떠한 정당이 외형상 민주적 기본질서를 추구한다고 하더라도 그 구체적인 강령 및 활동이 폭력적 지배를 추구함으로써 자유민주적 기본질서에 위반되는 경우 우리 헌법 질서에서는 용인될 수 없는 것이다.” (헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238).

 

위와 같은 우리나라 헌법재판소의 판결문에서 독일헌법재판소의 판결문을 직접적으로 인용하였음을 판례 참조에서 명기하고 있지는 않지만 문언 표현상으로 독일판례들을 인용하였다는 것은 쉽게 짐작된다. 

 

 

5. 국가적 위기 상황의 존재-사실 판단의 문제

 

정당 해산 심판에서 핵심 쟁점의 하나는 헌법을 파괴하게 될 정도의 국가적 비상 상황 또는 국가 안보 위기 상황이 존재하느냐에 대한 사실 판단의 문제일 것이다.  “예방이 치료보다 낫다”는 명제는 전문의가 아니어도 누구나 쉽게 말하고 또 수긍한다.  공격이 일어나기를 가만히 앉아서 기다리고 있다가 공격으로 인해 생기는 모든 피해를 감당해야 한다는 주장은 국가안보 전략상 받아들일 수 없다.  때로는 선제적인 공격의 방법이 미래의 보다 큰 피해를 막는 효과적인 선택이 될 수 있다.  전쟁상황에서는 적군으로부터 피해를 최소화하기 위하여 모든 예방적 조치 선제적 조치를 필요로 한다.  역으로 선제적 조치가 필요한 상황은 전쟁상황에 해당된다. 

 

치안상황과 전쟁상황의 둘로 구분해 보는 것은 정당 해산 심판에서도 적용될 수 있다.  이러한 구분적 이해는 정당 해산의 실체적 요건이 “민주적 기본 질서”에 어긋나는 경우라고 헌법은 규정하고 있으므로 민주적 기본질서가 파괴될 정도의 비상 상황의 존재가 우선 먼저 입증되어야 한다는 것을 뜻한다.  여기에서 주의해야 할 것은 미래시점에서 해악이 발생한다고 해서 반드시 예방 조치를 강제적으로 취해야 한다는 의미가 아니라는 점이다.  인간 사회에서 살인사건은 언제 어디서나 일어날 수 위험성이 있고 또 그것은 역사상 입증되는 사실이다.  하지만 그렇다고 해서 살인자가 나타나지 않도록 하기 위해서 향후 위험 인물로 태어날 수 있는 아이들을 모두 예방적으로 제거해야 한다고 주장한다면 그것은 터무니 없고 우스꽝스럽고 괴이한 주장에 지나지 않을 것이다.  따라서 법적 요건으로써 일반 형사법으로 대처하기에는 역부족인 상황에 이르렀고 또 그러한 헌법 파괴적인 위기 상황이 존재한다는 사실이 입증되어야 할 것이다.

 

5.1. 치안상황인가? 전쟁상황인가?–Crime or War?

 

한편 이러한 위기 상황이 존재하는지에 대한 사실 판단의 문제는 생각보다 그리 어렵지 않게 찾을 수 있을 것이다.  정부의 반응과 태도 자체가 그것을 반증해 줄 수 있는 영역이기 때문이다.  정부가 피고 정당의 당원들에 대해서 법원에 형사법 소추를 개시하였다는 사실 자체가 바로 국가적 비상상황으로 전이되기 힘들다는 것을 암시할 수 있다.  법원을 통한 형사법 소추의 진행은 그것이 치안상황의 범위내에 있음을 함축하고 있다.  따라서 법원의 형사소추 개시 이후에 정당해산심판 가처분을 청구한 정부의 행위는 국가적 위기 상황의 존재 사실에 대한 사실 판단의 오류를 내포하고 있음이 노출된다.[74]

 

만약 치안 경찰력으로써 충분히 대처가 가능한 상황임에도 불구하고 비밀 경찰과 군대를 동원해서 사전적으로 격리 구금을 하는 일이 벌어진다면 그것을 독재정권으로 규탄 받아 마땅하다.  불행하게도 우리나라는 군사독재정권하에서의 아픈 경험을 가지고 있다.  한편 우리나라는 경찰과 군의 합동 단속이 일상적으로 벌어져도 아무런 위헌 시비가 일어나지 않고 또 그런 상황이 아무렇지 않게 받아들여지는 상황이다.  물론 우리나라 군대도 “전쟁 이외의 군사 작전MOOTW”[75]으로써 각종 재해 재난 사태에서 구조 개입 활동 등이 허용됨은 마땅하고 그러한 측면에서 군 동원에 대한 구체적인 법률들(예컨대 재난 및 안전관리기본법 등)이 잘 마련되어 있다.  그러나 한국에서 평상시임에도 경찰과 군이 합동하여 작전을 벌이는 사태가 자주 일어나는 상황임에도 그것에 대해 위헌 시비로 번지는 경우는 거의 상상할 수 없는 것 같다. 

 

하지만 미국의 경우는 우리나라하고는 사정이 조금 다르다.[76]  미국은 전시가 아닌 경우 군대 병력이 치안활동에 이용되는 것을 금지하는 법률 "Posse Comitatus Act"을 엄격하게 시행하고 있기 때문이다.  군대동원금지법률[77]은 미국이 남북 전쟁의 내전을 겪고 난 직후 10년간의 국토재건을 종료하면서 1878년 제정된 연방 법률에 제정되었다.  이 법은 헌법과 연방 법률이 명시적으로 허용하는 경우를 제외하고 연방군(특히 육군과 공군)을 연방법과 주법에 근거하여 동원하는 것을 금지하는 법률이다.  연방법 10USC§375[78]는 전시가 아닌 때에 압수 수색절차에 연방군의 병력 동원 또는 장비제공을 금지하는 구체적 규정을 마련해 놓고 있다.  Posse Comitatus Act 법의 예외가 되는 경우로써 반란 진압법 Insurrection Act이 있는데 이 법에서 반란 또는 폭동과 같은 비상사태로 치안이 마비되는 경우 대통령이 연방군을 투입할 수 있도록 허용하고 있다.  미국은 비상사태에 대한 개념이 크게 발달한 역사적 정치적 배경을 갖고 있다.[79] 

 

미국에 비해서 우리나라는 유신헌법 등 헌법이 파괴되거나 유린된 역사적 상처가 남아 있다.  비상사태나 국가 긴급상황에 대한 헌법 해석은 유신헌법 아래 긴급조치에 대해 위헌판결을 내린 매우 최근에 와서야 확립되었다.[80]  우리나라 헌법 제 76조는 국가적 비상 사태 상황을 규정하고 있다.  국가비상사태에서 대통령에게 평시의 적법절차에 대한 예외로써 특별조치를 취할 수 있는 권리를 부여하는 대통령의 국가긴급권(예컨대 긴급재정경제처분명령, 긴급명령제정권, 계엄선포권)과 관련하여 “비상 사태 Emergence” 와 “긴급상황 exigent situation”의 구분 개념이 필요할 것 같다.[81]

 

유신헌법하에서 취해졌던 긴급조치에 대한 위헌판결에서 헌법재판소는 다음과 같이 말했다.  국가긴급권은 원칙적으로 긴급한 비상사태하에서 예외적이고 임시적인 조치로써만 취해져야 하는데, 헌법에 대한 비판의 목소리는 비상사태라고 볼 수 없고 또 해당 긴급조치는 최대 4년 이상 존속하였으므로 임시적이어야 한다는 한계마저 일탈한 것이었다고 판시했다.  그처럼 오랜 기간은 당시 정권이 주장하였던 안보의 위기가 “실은 우리 사회가 오랜 기간 겪어 왔고 앞으로도 통일이 될 때까지 혹은 적어도 한반도의 평화체제가 확립될 때까지 끊임없이 대면해야 할 일상적이고 해결하기 어려운 모순 중 하나였을 뿐”임을 방증한다고 덧붙였다.[82]

 

위에서 설명한 바대로 형사법 재판과 헌법 재판의 관계는 경찰력과 군대병력 즉 치안 상황과 전쟁 상황으로 쉽게 비유될 수 있다.  만약 전쟁 상황이라면 누가 어떻게 대처해야 할까?  경찰력으로 대처하기에는 부족한 그런 무정부상태가 벌어진다면 군대 출동이 요청될 수 있다.[83]  만약 일반 법원에서 형사소추 절차를 개시하였다면 경찰력으로 충분히 관리 가능한 상황 즉 치안 상황이라고 판단될 수 있다.  해당 정당구성원들을 대상으로 법원에 형사소추 개시 절차를 밟고 있다는 사실 자체가 헌법이 파괴될 전쟁 상황으로 취급할 수 있는 급박한 위기상황에는 아직 이르지 못했을 수도 있다는 것을 암시해 줄 수 있다.  법원 재판이 진행 중이라면 정부는 법원에 의해 관련 증거를 확정하는 것이 우선 필요할 것이다.  두말할 필요도 없이 정부는 법원이 내리는 판단을 존중할 의무가 있다.

 

헌법 재판은 가능한 법적 절차를 모두 소진하고 나서 그래도 해결되지 않은 경우에 마지막 수단으로써 택하는 최후의 헌법 수호 절차에 해당한다.  그럼에도 불구하고, 정부가 하나의 사건에 관련하여 법원의 확정판결이 나오지도 않는 상태에서 동시에 헌법재판소에 가처분 소를 청구한다면 정부가 헌법상 요구되는 적법절차 의무를 다하지 못했다는 반론이 제기될 수 있을 것이다.

 

5.2. 국가 위기 national crisis 시대와 국민 기본권 축소 제약 시도

 

전쟁과 같은 국가 위기 시기에는 “전시에는 법이 유보된다” “Inter arma enim silent leges (영어번역은 In the face of arms, the law falls silent)”는 키케로의 로마법 원칙이 통용된다고 주장하는 경우가 없지 않았으나 그러한 전시 유보 원칙은 2차 대전 이후 서구민주국가에서 더 이상 유력한 법원칙으로 자리매김하고 있지 않다.  대신 “전시에도 법의 지배 원칙은 지켜진다 amidst the clash of arms, the laws are not silent” 법원칙이 보다 보편적으로 자리잡고 있다.  전시에도 민간인에 대한 기본적 인권이 축소 제약되어서는 아니된다.  이에 대해서는 미국의 Korematsu v United States 323 U.S. 214 (1944) 판례를 참조하라.[84] 

 

미국 연방대법원 브레난 Brennan 대법관의 다음과 같은 견해는 참고할 만하다.  “국가 안보의 위기라고 여겼던 시기들이 지나고 나서 보면 그때 기본적 인권을 축소 제약할 필요가 없었다는 사실을 뒤늦게 뉘우치며 깨닫는다.  그러나 다음 위기가 나타날 때 그런 실수를 또다시 반복하는 것을 막지 못했다는 사실이 드러난다.”[85]

 

 

6. 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론-뢰벤슈타인

 

6.1. 전투적 민주주의 streitbaren Demokratie 개념

 

“민주주의가 생존하려면 전투적 민주주의가 되어야 한다.  물론 독재자의 투쟁정신과 그 반대편에 서 있는 전투적 민주주의 사이에는 근본적인 차이가 존재한다.  독재자의 목표는 국민들에게 가치의 국가전체주의 체제를 강요하고 또 국민 모두를 국가 조직 속에 통째로 편입시키려고 하는 것에 있지만, 이에 반해 전투적 민주주의는 오로지 사회 변화에 대한 합의된 정당한 방법과 기본 가치와 미덕-형제 사랑, 상호 도움, 예의바름, 사회 정의, 자유, 인격 존중 등 평화롭게 사회 질서를 세우는 데 기초가 되는-을 수호하기 위해서 전투를 하는 것이다.  따라서 새로운 전투적 민주주의는 도덕가치에 대한 새로운 태도를 낳을 것이다.  이것은 서구 문명의 전통을 공유하는 모든 사람들에게 받아들여질 수 있는 기본 가치에 합의할 대담성을 요구할 것이므로 이전 시기의 상대주의적 자유방임적 민주주의와는 구별될 것이다.”[86]

 

경제 계획의 길을 역설한 만하임은 전투적 민주주의에 대해서 위와 같이 설명했다.  ‘전투적 민주주의 streitbare Demokratie’ 이론이 판례에서 처음으로 언급된 경우는 1952년 나치 SRP정당 해산 케이스에서였다.  영국에서 1943년 출간된 만하임의 저서 “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”가 1951년 독일어 번역으로 출간되었다.  ‘전투적 민주주의’이론은 1949년 독일기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었다고 한다.  전투적 민주주의 이론에 대한 독일헌법재판소의 설명을 인용하면 다음과 같다. 

“인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유민주주의 기본질서는 이러한 정당들에 대해 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다.  자유의 적에게는 무조건적인 자유가 보장될 수 없다는 자유 민주주의 기본질서에 제기되는 요구를 해결하기 위해 어떠한 법적 수단을 강구할 것인가는 헌법 정책적인 문제로 된다.  바이마르헌법은 해결책을 포기하고 중립성을 유지하여 그 결과 전체주의적 정당들 중 가장 공격적인 정당에게 죽임을 당했다. … 기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 ‘전체주의 체제와의 투쟁의 경험 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System’을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다.  이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다.  기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유 민주주의 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다. … 기본법 21조2항은 자유 민주주의 헌법 질서의 경계선상의 문제를 해결하려는 의식적인 헌법상 의지의 표현이며, 특수한 역사적 상황에서 정당에 대한 국가의 중립성을 더 이상 순수하게 실현할 수 없다고 믿게 된 헌법제정자의 경험의 결과이고 또 이러한 의미에서 ‘전투적 민주주의 streitbaren Demokratie’에 대한 고백이다.”[87]

 

방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie

 

‘전투적 민주주의’는 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의[88])’라는 의미에서 ‘방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie’라고도 부른다.  ‘전투적 민주주의 militant democracy’는 극단주의자들이 범죄를 저지르기 이전이라고 이들의 잠재적 공격으로부터 보호받기 위해서 선제적으로 민주주의 가치를 보호하는 성채 bulwark 를 쌓고 민주주의 체제를 방어한다 preemptive protection of democracy 는 의미에서 ‘방어적 민주주의’라고도 부른다. 독일의 정당해산 제도 도입은 “전체주의 체제와의 투쟁의 경험을 바탕 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System”으로 해서만 이해할 수 있다는 측면에서 방어적 민주주의는 파시즘에 대항해서 승리한 역사에 비추어보면 “투쟁적 민주주의 streitbaren Demokratie”라고 부른다.  독일어 표현은 “전투적 민주주의 streitbaren Demokratie”를 “방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie”라고도 쓰고 있고, 영어 번역은 ‘militant democracy’라고 쓴다. 

 

전투적 민주주의는 민주주의를 지키기 위해서는 민주주의의 적대세력-1930년대 당시는 파시즘-에 대항해서 전투를 해야 하고 그래서 ‘민주주의를 스스로 지켜내야 한다 democracy capable of defending itself’는 원칙으로 1949년 독일 기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었던 개념이다.  전투적 민주주의 이론은 반격 counteraction과 정당방위 self-defense로써 상대방에 같이 맞선다는 이열치열[89]의 전투를 말한다.  하지만 전투적 민주주의는 민주주의 체제에 위협을 주는 극단적인 세력을 예의 주시할 뿐만 아니라 미리 맞서는 전투 즉 상대방의 공격이 있기도 전에 선제공격 preemptive을 감행할 수 있는 의미를 가진다.  군사적 선제공격의 의미와 같이 법적으로 군사적인 조치 militant measures를 취하는 것과 마찬가지로 아직 범죄를 저지르지도 않은 상태에서도 잠재적인 가능성이 존재한다면 미리 선제적으로 막을 필요성이 있다는 의미다.  뢰벤슈타인은 파시즘을 막아내는 법적인 조치들을 13가지로 분류했는데 이러한 극단적인 조치의 정점이 바로 정당을 강제 해산하는 것이다.  이렇게 미리 선제 공격(강제 해산)을 할 수 있다는 의미에서 ‘전투적 민주주의’의 내용에 속한다.  하지만 바로 이와 같은 군사적인 조치(선제 공격이라는 예방적인 조치를 할 수 있다는 의미에서)를 당연하게 취할 수 있다고 여기는 생각은 법의 정당성 normative legitimacy 측면과 민주주의 정치적 역동성에 중대한 의문점을 낳게 된다.  누가 민주주의의 적인지 어떻게 찾아낼 것인가?  어느 정도의 행동을 극단적인 세력에 해당된다고 판단할 것인가?  어느 수준까지 어떤 법적 조치를 취할 수 있는가?  다른 단체에 비해서 형평성의 문제는 없는가?  왜 지금까지는 가만히 두고 있다가 이때서야 갑자기 금지하는가? 

 

6.2. 뢰벤슈타인 Loewenstein의 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론

 

6.2.1. 파시즘체제의 성격과 국제적인 침투 확산

 

파시즘 체제(파쇼정권)는 어떤 성격과 특징을 갖고 있는가?

“실증적 공식으로 표현한다면, 독재 정권과 권위주의 정권은 국민들의 감성을 자극하여 이성적인 헌법 체제를 억압시키는 정부 체제이다.  헌법국가 체제는 법의 지배 rule of law 원칙을 확립하여, 국민의 사적 자치 영역과 기본권을 보장하고 행정의 합리성과 예측가능성을 보장하는 법치국가를 말한다.  반면에 독재체제는 법의 지배를 ‘국가 이익 raison d'état’을 가장하여 형식적 합법화를 기도하는 법 기회주의로 대체해 버리는 체제를 말한다.  독재 체제는 공법과 사법을 뒤섞여버리고, 완전히 공법으로 통합시켜서, 개인 기본권과 법의 지배가 설 자리를 아예 없애버린다.  독재 체제의 실정법은 더 이상 헌법 원칙들을 따지고 않게 되고 대신 법으로 따질 수 없는 행정 명령에 의존하려고 한다.  장기적으로 보면, 어떤 정부라도 항상 무력과 강제적 폭력으로 통치할 수는 없으므로, 독재 국가와 권위주의국가를 접착시켜주는 힘은 감성주의에 기반하고 있는데, 이에 따라 합법적인 정부를 결정하는 최종적인 잣대를 맞추기 위해서 형식적 합법성 요소를 보충하려고 한다.“[90]

 

파시즘의 국제적인 침투 확산

 

뢰벤슈타인의 1937년 “미국 정치학 연구”에 발표한 논문 “Militant Democracy and Fundamental Rights”[91]은 “파시즘은 세계적인 운동.  파시즘은 더 이상 일부 몇몇 나라에서 일어난 개별적인 현상이 아니다.  파시즘은 무분별하게 전세계적인 운동으로 확산되고 있는데 이것은 프랑스혁명 이후 절대주의에 맞서 일어난 유럽의 자유주의의 부상에 견줄 만하다.”[92]이라는 상황인식적 문장으로 시작한다.  독일의 유태인 출신으로 미국으로 망명한 뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 일당이 집권한 이후 당시 1930년대 유럽대륙에서 파시즘 전제정권이 확산되어 가던 유럽 대륙의 정치적 위기 상황을 진단하고 헌법국가체제를 파시즘 일당독재 권위주의 체제로 떨어지는 것을 막아낼 선제적인 법적 조치가 요구된다고 그 대책을 제시하였다. 

 

뢰벤슈타인은 당시 유럽의 상황을 독일, 이탈리아, 터키, 스페인은 일당독재정권이 수립되었고, 오스트리아, 불가리아, 그리스, 포르투갈 등은 일당 one-party 주도의 ‘국가 권위주의 authoritarian’ 체제가 되었고, 헝가리, 루마니아, 유고슬라비아, 라트비아, 리투아니아 등은 복수당을 유지하는 형태의 국가권위주의체제로 분류되고, 폴란드는 복수당권위주의 체제에서 일당독재 국가로 전환되는 과정에 있는 것으로 당시 유럽 국가들의 정치적 상황을 분석하였다.  이들 유럽 국가는 의회가 살아 있는 관계로 외견상으로는 파시스트체제가 아니라고 해도 실상은 국가기관과 소수의 권력 집단이 국민 여론을 장악하고 있음을 볼 때 전제주의 국가에 해당한다고 볼 수 있다고 하였다.  이들 국가가 파쇼 체제를 아직 거부하고 있는 이유는 “이제는 우리가 해먹을 차례다![93]”라는 속된 말로 표현되는 ‘정치 변혁 political changes’을 두려워하기 때문에 형식적으로나마 의회 제도를 유지하고 있을 뿐이라는 주장이었다.  따라서 민주주의 헌법국가체제를 유지하고 있는 국가들은 영국, 아일랜드, 프랑스, 벨기에, 네덜란드, 스위스, 스칸디나비아국가(스웨덴, 노르웨이, 덴마크), 핀란드, 체코슬로바키아 정도에 머무른다고 뢰벤슈타인은 당시 유럽 정세를 분석하였다.  유럽대륙이 빠르게 파시즘 체제로 확산되어가는 가는 이유에는 파시즘 체제가 국제적인 연대감으로 맺고 외국의 영향을 받기 때문이라고 뢰벤슈타인은 파악했다.  그렇다면 어떻게 파시즘 운동이 국제적으로 확산되는지 그 원인을 규명해낼 작업이 수반될 것이다. 

 

왜 파시즘(전체주의 정권 totalitarian regime)이 국제적으로 확산되는가?

 

제1차 세계대전을 겪고난 후 패전국(독일 오스트리아 터키)의 민족주의 제국 야망의 실패, 국민자치 민주주의 전통의 결여, 경제 위기 등의 이유로는 파시즘 체제가 유럽대륙 전체로 급속히 확산되는 현상을 설명해 내기 어렵다고 뢰벤슈타인은 진단하였다.  그 이유는 독일 터키 등 제1차 세계대전의 패전국 뿐만 아니라 패전국이 아닌 국가들(프랑스, 벨기에, 스페인 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 볼 때 파시즘은 민족주의하고는 큰 상관이 없다는 것이고, 오랜 민주주의 제도가 정착된 국가들(프랑스, 벨기에 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 보면 민주주의 전통의 역사와도 관련이 없으며, 또 경제 공황을 크게 겪지 않고 외환위기를 겪지 않는 국가(벨기에 등)들에서도 ‘파시즘 바이러스’에 감염된 현상이 나타난 것을 보면 경제 위기로 인해 파시즘이 발호한다는 이유는 설명되기 어렵다는 것이다.[94]  한 마디로 국가적 특성, 역사적 전통, 경제 구조 등의 원인으로 파시즘의 전유럽적인 현상으로 확산되는 이유를 설명해 내기 힘들다는 것이다.

 

파시즘의 확산의 요인으로 또 하나 드는 상업 자본가 계층이 사회주의 확산에 대해 자기들의 특권을 빼앗길 위험을 차단하기 위해서 즉 반혁명적인 자기기방어의 측면에서 파시즘이 확산된다는 설명은 독일, 이탈리아, 오스트리아, 스페인 등에는 실증적인 타당성이 존재하지만, 상업 자본가계층이 파시즘 전체주의 일당 독재국가 개인 재산을 몰수할 것이라는 파시즘 정권의 본질을 모를리는 없을 것이라는 측면을 보면 사회주의의 확산에 대한 자본가계층의 반동적인 자기 방어 때문에 파시즘이 확산된다는 설명 또한 만족스러운 답이 아니라고 뢰벤슈타인은 주장했다.  이탈리아 (뭇솔리니)와 독일(히틀러)의 파쇼 정권이 치닫는 모습을 볼 때 자본가 계층이 주도하는 민주주의 체제보다 집단적인 중산층 국가 관료가 주도하는 자본주의체제를 결코 원하지 않을 것이 상업자본가 계층이라고 파악되기 때문이라고 말한다.  보통 선거 민주주의의 확산에 따라 위험성이 없는 것은 아니지만, 자본주의가 유지해 나가려면 법의 지배가 통하는 예측가능성이 있는 민주주의 체제가 유리하다는 것을 상업자본가계층이 믿고 있기 때문이라는 것이다.  뿐만 아니라, 전체주의 파소 국가들은 결국에는 전쟁으로 치달을 수 밖에 없게 되는데 상업자본가계층에게는 자본을 지키는 길은 무엇보다 평화와 안전이 최고라는 것을 모를 리는 없을 것이고, 관료층 주도의 국가독재 체제는 결국 좌파로 흐를 것이라는 인식을 하고 있다는 점에서 상업자본가 계층이 파시즘을 지원한다는 설명은 부족하다는 것이다. 

 

국가마다 사정이 다름에도 불구하고 (따라서 일반적으로 공통되는 요인으로 설명되기 힘들다) 대륙 전체적으로 파시즘이 확산되고 있는데 그렇다면 자유 민주주의 체제는 파시즘체제에 몰락하게 되는 운명을 맞는 것일까?  만약 파시즘이 하나의 정신적 이념이라면 파시즘에 저항한다는 것은 자유민주주의의 정신이 절대왕정 체제를 무너뜨렸던 때처럼 역사의 물결을 막을 수가 없는 무모한 짓일테고, 다만 시간과 정력만 낭비하는 헛된 일이 되고 말 것이며, 마지막 항복이라는 대재앙을 낳고 말 것이다.  사람은 정신과 이념으로부터 도피할 수는 없는 법이다.[95]   뢰벤슈타인은 이렇게 생각하면서 ‘정치 이념 ideology’과 ‘정치 기술 political technique’을 구분해서 이해하였다.[96]

 

6.2.2. 거대한 파도처럼 밀려드는 거대한 정치적 사상인가? 아니면 단지 권력 획득과 유지를 위한 정치적 기술에 불과한가?

 

파시즘은 국경을 타고 넘는 거대한 사상적 불길이 아니라, 오로지 권력을 획득하고 권력을 유지하기 위한 정치적 기술에 불과한 것인가?  이런 의문에 대하여 지난 10여년 간의 정치 현실을 분석해 보면 답은 자명하다고 뢰벤슈터인은 말했다.  그의 경험적 분석에 따르면, 파시즘은 정치 철학을 갖추지 못했고, 현실을 변혁시킬 실제적인 개혁 프로그램도 갖추지 못했으며, 다만 “파시즘은 기술의 발전과 대중적 감성에서 나온 시대적 산물”[97]이라고 결론을 내렸다.  파쇼주의자들은 대중의 감성을 자극하는 기술을 갖추고 있는데 대중의 감성을 조작하는 기술은 민주주의 제도의 특수한 조건에서만 성공할 수 있다고 뢰벤슈타인은 주장했다.  뢰벤슈타인은 “민주주의 제도와 민주적 관용이 바로 민주주의의 파괴를 낳는다”고 보았다.  뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 못한 아직 진행중인 도상적인 상황으로 판단한다.  민주주의가 아직 도상적인 발전단계에 있는 과정이기 때문에 민주주의 완성을 위하여 싸우지 않으면 안된다고 본 것이다.  파시즘은 민주주의가 완성되지 못한 ‘특수한 상황 extraordinary conditions’에서 권력을 획득하기 위한 정치 기술로 작동된다는 것을 확신하고서 뢰벤슈타인은 주장했다: “민주주의는 전투적 민주주의가 되어야 한다 Democracy must become militant.”[98]

 

파시즘이 고상한 정치 이념을 가졌다면 맞서 싸울래야 싸울 수도 없는 거대한 역사적 물결이겠고, 따라서 이러한 거대한 폭풍 같이 진군해 오는 정치적 이념에는 단지 법률적인 조치로써 막을 수도 없을 것이겠지만, 당시의 상황을 현실적으로 분석해 보면 파시즘에는 정치적 이념이 들어 있지 않고 다만 민주주의 제도의 취약점과 새로운 시대 변화 상황을 이용하여 권력 획득과 유지 목적으로 대중의 감수성을 자극해내는 정치적 기술에 불과한 것으로 파악되므로 파시즘에 과감히 맞서 싸워야 된다는 주장을 펼친 것이다.

 

6.2.3. 민주주의는 취약점이 존재하는가

 

뢰벤슈타인에 따르면, 민주주의 근본주의는 결국 진실이 거짓을 이긴다는 믿음에 근거하여 관용의 원칙을 충실히 따르기를 요구하지만, 만약 민주적 관용을 베풀게 되면 민주주의 자체가 파괴되고 마는 그러한 취약한 점 vulnerable spot[99]이 민주주의에 존재한다.[100]  그는 민주주의 제도를 적이 목마 속에 숨어서 성으로 들어온 “트로이 목마”에 비유하였다.[101]  파시즘은 트로이 목마처럼 합법적인 정당임을 가장하여 민주주의 국가에서 정권을 잡을 기회를 얻을 수 있었다고 파악한 것이다.  민주주의는 적법성 legality을 강조하는데 파시즘은 그런 민주주의가 강조하는 적법성을 형식적으로 이용한다고 말했다.  파시즘은 쿠데타에 의해서가 아니라 민주주의 정치 이념의 가장 큰 실수인 비례대표제[102]를 악용해서 지방과 전국적인 의회를 장악하고 따라서 형식적인 합법성을 갖추면서 집권을 하게 되었다고 지적했다.  민주주의는 ‘공개적인 선동 open propaganda’의 효과를 미리 대처하지 못했는데, 민주주의 취약점을 보호할 수 있는 방법이 있으므로 ‘전투적 민주주의’ 이론을 필요로 한다고 주장하였다.

 

왜 파시즘의 침투를 막아내기가 어려운가?

 

과거 시대의 혁명 결사 단체는 지하에서 숨어서 비밀리에 활동했기에 위험했지만 지금은 시대가 변해서 파시즘은 공개적으로 합법적인 정당 형태를 띠고 대중을 교묘히 선동하고 있다는 것이 문제라고 진단했다.[103]  파시즘은 공개적으로 나와 대중을 선동하는데 그것은 끊임없는 자기 선전하고 같고, 이 같은 합법성을 갖춘 새로운 방식의 “공개 선전 open propaganda”으로써 대중의 감성을 자극하는 정치적 선동 행위를 막을 수 있는 법을 민주주의 체제에서는 찾기 어렵기 때문에 민주주의 체제로는 당해낼 수가 없다는 것이다.  왜 민주주의 체제에서는 이런 법률을 갖기가 힘든가?  그 이유는 정치적 의사 표현의 자유를 보장하는 것이 민주주의 체제라고 믿는 “민주적 근본주의 democratic fundamentalism”에 너무 집착하기 때문이라고 그는 파악했다. 뢰벤슈타인이 이렇게 자문했다: “민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제이다.  이러한 민주주의 자체의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소 제약시킬 수 있는 방안을 민주주의 체제 스스로 마련해 낼 수 있을까?”  바로 이러한 민주적 근본주의 사고방식은 자기 모순을 간직한 민주적 낭만주의에 지나지 않는다고 보고, 이것을 극복해 낼 수 있어야 한다고 뢰벤슈타인은 지적했다. [104]

 

6.2.4. 선동 정치로부터 민주주의를 방어하는 법률 조치-전투적 민주주의 구체적 예시

 

뢰벤슈타인은 의회를 파괴할 목적으로 이를 이용하는 좌우 양극단의 세력들에 대해 국가는 결단코 자신을 방어할 의무가 있다고 대담하게 주장하며 민주주의를 지키기 위해서는 가능한 모든 방법을 동원해야 한다고 말했다.  뢰벤슈타인은 유럽 각국의 동향과 비교법적 연구를 통해서 반파시즘 법적 조치들을 다음과 같이 13가지로 분류했다.[105]

 반역 도당 내란음모 반란단체 폭동 선동 등을 처벌하는 형법을 정비한다.  또 긴급사태에 대비해서 계엄령을 선포할 수 있는 비상계엄법도 정비한다.

 반역 집단이나 반국가적인 정당이나 결사 단체를 금지하고 불법 선동 행위를 금지한다.  같이 모임에 참석만 해도 처벌할 수 있고, 정치 선전물 propaganda을 뿌리는 것을 금지한다.  대체정당도 불법화하고 금지된다..

 정당이 준군사조직을 모방하는 것을 금지한다.  당원들이 배지 등 이념화 도구를 달고 다니는 것을 금지한다. 준사병적인 조직을 갖추는 것을 금지한다.  정당 지도자들이 경호원 조직을 갖추는 것을 금지한다.

 총기 화약류를 제조하거나 유통하는 것을 금지한다.

 입법부 의원들이 의회민주주의 절차를 남용하는 것을 방지한다.  의원들이 정당 조직을 악용하거나 면책 특권을 악용하는 것을 금지한다.  특히 의원의 면책특권을 이용한 정치적 선동 행위를 금지한다.

 정치적 소동을 일으키는 것을 금지한다.

 정치적 소란을 피우거나 정치적 집회를 금지한다.  정치적 반대파의 집회 모임에 가서 소란을 피우는 것을 금지하고 가두 시위를 금지한다.

 정당한 정치적 비판을 가장하여 정치 선동하는 경우까지를 정치적 기본권으로 보장한다는 것은 문제가 많다.  지나친 관용이 파시즘을 낳는다. 

정치 지도자를 비난하는 것을 금지한다. 

 정치범을 영웅화하는 것을 금지한다.  범법자를 순교자로 추앙하고 선동하는 것을 금지한다.

 경찰과 군대가 잘 조직되고 정부에 충성하는 한 파시즘 막아낼 수 있다.  이념세력이 군대조직에 침투하는 것을 막아야 한다.

 아무리 좋은 예방적인 법률이 존재하더라도 법을 집행하고 법질서를 유지하는 주요 지위에 있는 공무원이 국가에 충성하지 않는 경우에는 무용지물이 되고 만다   따라서 공무원의 충성 의무가 강조된다.  위험 정당에 가입한 공무원은 공직에서 배제시켜야 한다.

 정보와 사찰을 담당하는 정치 경찰을 창설한다.  이런 업무는 특별법으로 설치되는 정치경찰에 위임한다.  경찰 군대 공무원에게 정치적 충성 의무를 부담시킨다.

 

6.3. 민주주의 딜레마를 해결하는 제3의 길은 존재하는가?

 

민주주의 딜레마는, 뢰벤슈타인이 말한 대로[106], 민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제인데 이러한 민주주의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소제약시킬 수 있는 방법에 대한 의문을 말한다.  뢰벤슈타인은 민주주의 딜레마를 극복하기 위해서는 민주주의 개념을 재정립할 필요가 있다고 주장하였다.[107]  뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 정권 수립된 이후 파시즘이 전유럽으로 확산되어가는 위기 상황을 극복하기 위해서는 민주주의가 완성되기 이전의 최소한 “잠정적인 단계 transitional stage”에서는 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는(규율잡힌) 권위주의 체제 disciplined authority”을 수립하는 것을 마다하지 않아야 할 그렇게 생각을 바꿀 필요가 있음을 역설했다.[108] 

 

하지만 민주주의 딜레마를 해결하는 방법으로 “질서있는 권위주의 체제”[109]를 제시한 뢰벤슈타인의 해결책은 한계점이 분명히 존재한다.  그것은 아마도 그(뢰벤슈타인 뿐만 아니라 대륙법 국가의 법률가들의 사고패턴에서 그런 경향이 나타난다)가 입법부를 통한 해결에 경도되어 있었기 때문인지도 모른다.  하지만 그가 말한 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는 권위”체계를 확립하는 임무가 사법부의 몫이라는 측면을 보지 못한 것은 아니었을까?  뢰벤슈타인은 독일의 전통대로 충성심으로 무장된 행정부 경찰 군대의 관리[110]를 통해서 자유민주주의를 지켜낼 수 있다고 보았지만, 유럽 발전의 역사성을 이해했던 뢰벤슈타인이 자신 스스로의 흠결을 드러내고 만 것 같다.  19세기 초 토마스 제퍼슨이 파악하였고 또 우리나라의 유신헌법의 사례가 보여주는 바대로, 역사적으로 보면 자유민주주의를 훼손하고 침탈한 경우는 권력을 쥐고 흔든 행정부에 의해서였다는 사실을 뢰벤슈타인은 무시하고 있는 것으로 보인다.  영미국은 민주주의의 딜레마 문제를 입법부와 행정부가 아닌 ‘사법부’가 해결해 낼 것으로 믿는 ‘사법부 우위’국가인데 뢰벤슈타인 판례법국가의 법현실에 대한 이해가 부족했던 것은 아니었을까?  누가 헌법의 최종적 수호자인지에 대한 사고방식과 법제도와 법문화 차이가 대륙법과 판례법국가 사이에 존재하는 것 같다.[111]  (이 책은 영미법과 대륙법의 근본적인 차이점과 또 같은 점이 무엇인지에 대해서 비교 설명한다.  독일은 특수하게 나치 일당독재 체제를 겪은 아픈 역사를 간직하고 있다.  ‘민주주의 딜레마’[112]를 해결하려는 독일의 SRP정당해산 케이스와 독일공산당해산 케이스의 판결이유를 참조하라.)[113]

 

7. 사상의 자유 시장 이론과 절차적 공정성

 

7.1. 미국의 사상의 자유 시장론 The marketplace of ideas theory

 

전투적 민주주의 이론과는 다르게, 미국에서 민주주의 개념은, 홈즈 대법관이 설파한 “사상의 자유 교환 free trade in ideas”대로, 모든 정치적 사상은-설령 자신의 정치 체제를 부정하는 주장까지도- 용인되는 것으로 이해한다.[114]  “사상의 자유 시장론”[115]은 민주주의 시스템 그 자체가 거짓이 걸러지는 시스템이고, 결국 진실이 승리할 수 밖에 없다는 믿음을 확고하게 견지한다.  이러한 믿음에 더해서, 월드론의 견해인, 민주적 정당성을 갖추지 못한 구조에서는 결코 좋은 정책이 생산되지도 못할 것이라고 여기기도 한다.  이런 측면에서 전투적 민주주의 이론은 미국 민주주의 체제의 토대가 되고 있는 사상의 자유시장론과는 정면으로 부딪히게 되고, 따라서 영미국 판례법국가에서는 설 땅을 찾지 못하게 되는 이론이다.[116]  독일 유태인 출신으로 나치 체제가 수립되자 미국으로 망명했던 뢰벤슈타인과 영국으로 망명했던 만하임이 전투적 민주주의 이론을 전개하였지만 영미국에서 이들의 이론이 받아들여지기 어려웠던 까닭은 분명한 이유가 있었다.

 

7.2. 전투적 민주주의의 부활- 역사의 회귀 & 희망의 좌절인가?[117]

 

뢰벤슈타인은 국가가 취할 수 있는 법적 강제력 조치들을 선제적으로 정비하고 대처함으로써 민주주의를 파시즘으로부터 방어해 낼 수 있는데 거기에는 보이는 법률뿐만 아니라 민주주의 체제를 “지켜내려는 불굴의 의지 indomitable will to survive”[118]가 필요하다는 전투적 민주주의 이론을 주장하였다.  1930년데 파시즘이 급격히 확산되어 가던 위기의 유럽 대륙의 당시 시대적 상황에서 나온 시대적인 산물이었지만, 단지 한 시대 상황에 머문 것이 아니고 그 이후 역사적으로 반복되는 흐름이 나타남을 부정하기 힘들 것이다.  파시즘 독재정권이 패퇴한 2차대전 종전 이후에는 공산주의체제가 급속히 확산되어감에 따라 자유민주주의 국가는 반공산주의 위기 상황에서 국민기본권을 축소하려는 흐름을 보여주었다.  미국에서 반공산주의 ‘매카시즘’의 역사가 여실히 말해주고 또 2001년 911 테러 사건 이후에는 테러리즘에 대처하기 위한 명분으로 국민의 기본권을 축소제약 시도하려는 일련의 반테러리즘 분위기가 되살아 나고 있다.  이러한 사례들은 공포와 위기의 시대에서 세계 공통적으로 나타나는 법적 대처 흐름으로써 반복적인 모습을 보여주는 것 같다.

 

후쿠야마는 1992년 출간된 “역사의 종언”에서, 1989년 베를린 장벽이 무너지고 1991년 소련이 붕괴됨에 따라 자유민주주의와 공산일당독재 전체주의간의 정치이념 대결에서 자유민주주의가 최후 승리한 것으로 파악하였다:“우리들이 목격하고 있는 것은 단지 ‘냉전’의 종말이나 또는 특정시기의 종전후 역사가 끝났다는 것뿐만이 아니라 역사 그 자체의 끝이 왔다는 것-즉 인류의 정치이념 진화의 종점에 이르렀고 또 인류 최후의 정부 형태로써 서구 ‘자유 민주주의’의 세계적 보편화’가 실현되었다는 것이다.”[119]  뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 않았기 때문에 전투적 민주주의 이론이 필요하다고 역설하였는데, 만약 후쿠야마의 대담한 선언 이후에도 전투적 민주주의 이론이 필요하다면, 그것은 누가 어디에서 어떤 문제점을 안고 있다는 것일까?  아무튼, 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론을 다시 살펴보면, 정권에 위협을 주는 위기에 대처하기 위한 정치적 기술으로써 반민주적인 입법이 요구되는 시기는 한 나라의 고립적 특수한 관점에서가 아니라 그 배경과 관련하여 국제적인 흐름을 타고 돈다는 것을 알 수 있다.  반파시즘, 반공산주의, 반테러리즘 그러한 법 동조화 현상은 역사적 국제적 시각에서 전체적인 조망을 가지고 이해할 때 법과 정치의 본질을 제대로 파악할 수 있을 것이다.

 

 

7.3. 국가 기관의 공정성과 절차적 정의

왜 민주정치에서는 토론의 과정이 결과보다 더 중요한가

 

1949년 독일헌법 기초자들은 나치 일당 독재정권의 뼈아픈 역사적 경험을 반성하고 정당국가의 위험성에 어떤 제한을 두어야 할 것인지를 고민하였고 또 동시에 정부가 소수정당을 탄압할 위험이 존재한다는 것도 인식하였다.  정부가 정당 활동을 금지시키는 권한을 남용할 위험을 제거하기 위해서 헌법재판소에 위헌정당 심판을 맡겨놓은 것이다.

 

하지만 정당해산 제도는 자유민주주의 헌법질서에서 조직화된 적이 존재한다고 여겨질 때 이들을 공격할 수 있는 “예리한 무기”에 해당될 것이다.  정당해산제도가 예리한 무기이기는 하지만 그것은 양날의 칼이라는 점에서 고도의 조심성이 요구된다는 것을 어느 누구도 부정하기 힘들 것이다.  조심성은 최종적인 판단을 맡고 있는 헌법재판소 또한 예외적일 수 없다.  국가기관이 판단하고 국민은 따라오면 된다는 시기는 이미 오래된 과거의 낡은 생각에 속한다.  지금은 국민을 설득하지 않으면 안되는 설득의 정치 설득의 법이 요구될 것이다.[120]

 

민주주의는 권력 참여가 목적이 아니라 국민적 합의에서 정권의 정통성이 나온다고 민주주의를 이해하는 견해는 매우 타당하다.[121]  헌법재판에서는 완전한 토론이 보장되고 또 합의제인 헌법재판소의 구성에서 “다수의 지혜”를 통해서 “현명한 판단”이 기대되어야 할 것이다.  재판의 공정성은 헌법개정으로도 개정될 수 없는 자유민주적 기본질서의 핵심적인 법원칙에 속한다.  재판의 공정성은 절차적 정의의 실체적인 내용이자 사법권 독립의 외양적 표현이다.

 

양당사자주의 adversarial와 심문주의 inquisitorial 제도 비교

 

영미법 국가의 법제도를 살펴봄에 있어서는 영미법과 대륙법의 양 체계상 기본적 차이점이 어떤 것인지를 이해하는 것이 필요하고 또 그것을 통해서 현재 봉착하고 있는 제도의 문제점을 개선하는데 시사점을 얻을 수 있다.

 

영미 민사소송법상의 기본적 구조는 원고와 피고의 양당자자에게 중심을 두고 있는데 이를 ‘양당사자주의 adversarial’ 시스템이라고 말한다.  반면 독일 일본 한국의 대륙법 체계는 판사가 소송의 모든 단계에서 보다 적극적으로 개입 지휘하는 것으로 이를 ‘심문주의 inquisitorial’라고 말한다.

 

두 법률체계에서 판사는 불편부당한 역할을 하는 지위에 있으나 영미법에서 판사는 보다 수동적인 입장이고 양당사자가 제시하는 증거에 따라 판결을 내리며 양당사자가 절차적 원칙과 증거법 원칙을 정확하게 따르기를 감독하는데 있다.  영미법에서 소송후 재판전단계 절차, 소송 문건, 소장 등은 최종재판을 준비하는데 중요하게 여겨진다.   

 

영국의 유명한 데닝 Denning 대법관이 50년 전에 양당사자주의의 개념을 다음과 같이 적절하게 표현해 주었다.  “영국이 발전시켜 온 법정 재판의 구조에서 판사는 재판정에 앉아서 양당사자가 제기한 법률 문제를 듣고 판단을 내린다.  영국의 판사는 다른 나라들이 행하고 있는 것처럼 국가 사회 전체를 대변해서 사건조사나 심문을 직접 수행하지 않는다.   그러나 영국에서도 판사는 “어떻게 되죠?”라는 질문에 답변하는 단순한 심판관이 아니다.  판사의 목표는 무엇보다도 법에 따라 진실을 발견하고 정의를 행하는 것이다.  법을 추구하는 모든 일에서 변호사는 영예롭고 필수적인 역할을 한다..  “질문에 대한 양쪽 당사자들의 팽팽한 주장에 의해서 진실이 발견된다’는 뛰어난 명구를 남긴 이가 엘든 대법관이었나요?  ‘정의는 서로 대립하는 양당사자들의 주장 사이에 끼어들지 않고 균형을 유지하는 판사에 의해 실현된다’고 설명한 이가 그린 대법관이었나요?”[122]

 

우리나라도 이제는 앞에서 설명한 대로 헌법재판소(법원)은 가치를 평가하는 특정한 방식을 반영하고 또 소통시키는 역할을 담당하는 ‘법의 표현적 기능 expressive function of law’을 강조할 필요가 있을 것이다.  열려진 마당에서 모든 정보의 교환과 유통이 이루어지고 자유로운 토론의 과정과 숙의 과정을 통해서 국가 전체의 이익을 도모하는 현명한 판단이 내려지는 매커니즘을 유지하는 것이 요청된다.  재판의 공정성을 담보하지 않고서는 국민적 합의를 이끌어낼 수 없을 것이고 따라서 우리나라의 정당 해산 심판에서 보다 주목할 쟁점은 독일의 2003년 NPD 정당 해산 심판 판례에서 찾을 수 있을 것 같다.

 

절차적 정의와 헌법 재판의 전제 요건

 

비록 우리나라 헌법재판소에서 합헌의 판결이 나긴 했지만 정당 해산 심판에서 가처분제도의 존재는 독일헌법재판소의 판결에서 말했듯이 헌법재판소의 위헌정당 판결 이전에 정당 금지 또는 해산에 대해 가처분을 할 수 있다면 왜 헌법에서 정당해산 심판은 헌법재판소의 판결에 의해서만 가능하도록 별도의 특별한 헌법적 장치를 마련해 두었는지를 분명하게 설명해 내지 못한 흠이 있다고 보여진다.  정당 해산에 대한 헌법재판 제도를 마련해 두었다는 그 자체가 헌법재판을 하기도 전에 정당 금지나 해산에 대한 사전적인 임시 가처분의 명령을 내릴 수 없다는 결론은 자명한 논리적 도출이기 때문이다.  정당해산에 대한 헌법재판 제도가 존재한다면 헌법재판소의 위헌판결이 나기 전까지는 정당의 기본권이 침해되어서는 아니되어야 한다는 결론이 보다 마땅하고 자연스럽다.[123] 

 

하지만 우리나라에서는 그러한 자명한 법적 논리가 받아들여지지 않았다.  만약 정당 해산 제도가 존재한다고 해서 헌법재판소가 정당이 자유민주적 기본질서에 어긋나는지 여부만을 따지고 그에 따라 정당을 해산할 수 있다는 결론이 계속된다면 정당 해산 제도가 자유민주주의 체제에서 가장 예리한 무기-그것도 양날의 칼을 위험성을 내포하고 있기 때문에 신중해야 한다는 경고는 안중에 들어오기 힘들 것이다. 

 

민주주의를 지키기 위해서 반민주적인 조치를 취해야 한다는 사고가 더 이상 필요하지 않는 성숙한 민주주의 시대에 진입하고, 따라서 모든 국민이 자유민주주의 체제에서 진정한 자유민주주의의 가치의 혜택을 받는 대한민국이 되기에는 아직 이르다는 자조적인 생각을 견지하고자 하는 사람들이 적지 않게 존재하는 지는 모르겠으나, 독일의 과거 1956년 판결에만 의존하여 독일의 1994년과 2003년 판결 등을 통한 새로운 법의 발견에 대한 노력을 게을리해서는 아니될 것이다. 

 

독일의 2003년 NPD 판례는 정당국가의 현실에서 국가정보기관의 정당 개입의 한계가 어디에 있는지가 헌법재판소의 주된 법적 쟁점이었지 정당이 자유민주적 기본질서를 침해하는지 여부는 따지지도 않았다는 것을 분명하게 깨달을 필요가 있다.[124]

 

정당 해산 심판이 제기될 수 밖에 없는 정치적 현실, 소수정당의 환상과 한계, 정당국가에서의 작용과 반작용의 기본적 정치적 역학관계 등 여러 측면에서 깊은 생각을 하여야 한다.  법은 살아 있는 생물과도 같이 끊임없이 진화 발전하는 성격을 가진다.

 

민주정치 대의정치 정당정치는 서로의 경계선을 두부처럼 칼로 반듯하게 오려낼 수 있는 것이 아니고 또 수학의 교집합으로써 서로 혼합 체계를 이루고 있기 때문에 정당 해산 문제를 어떤 독단적인 법이론에 의존하여 깔끔하게 해결해 낼 수 있다고 기대하기에는 무리다.  정당해산 심판은 민주 정치 대의 정치 정당 정치에서 요구되는 근본적인 가치, 국가기관 선거 개입 문제, 절차적 정의의 문제 등에서 현재 우리나라의 법과 제도의 질적 수준이 어느 정도에 와 있는지를 테스트하는 리트머스 시험지로 작용할 가능성이 크다.  또 우리나라에서 정당 명부제 도입 등 정당법 개정 측면뿐만 아니라 권력 구조 개편을 주요 내용으로 하는 헌법 개정의 움직임이 감지되고 있다.[125]  이러한 여러 상황들에서 정당 해산 심판은 민주 대의 정당 정치의 근본적인 가치, 사법부의 독립, 권력분립, 인권의 존중 등 자유민주주의 헌법질서의 근본적인 가치들에 대한 재점검의 기회를 제공할 것이다.

 

독일의 판례가 말해주듯이,[126] 최고의 공정성과 투명성이 보장되어야 할 헌법재판에서는 모든 법적 정치적 사회적 쟁점들이 아무런 제한없이 충분히 토론되어야 한다.  한국은 그 동안 고속성장의 그늘에 가려서 과정과 절차는 중요시되지 않고 단지 승부의 결과만에 집착하는 승자독식의 정글의 법칙 (특히 한국은 대통령제도의 “엽관제”[127]의 폐해적 현실을 외면하기 힘들 것)이 지배하게 된 결과 “법과 정의 law and justice”의 원칙이 빗겨갔는지 모른다.  그러나 보편적 법의 발전 단계를 참고한다면, 공평하고 공정한 정의의 시대를 요구하는 흐름이 한국에서는 예외적으로 비껴갈 것이라고는 내다보기 힘들다.

또 정당 해산 심판은 일회성으로 그칠 성격으로 보기는 어렵다.  정치이념적인 체제가 다른 역사와 경험을 가진 나라의 현실에서 정당해산 제도는 자유민주주의 헌법질서에서 조직화된 적에 대한 예리한 무기에 해당되므로 정부는 언제든지 꺼내고자 하는 유혹이 강한 측면이 존재한다.  하지만 정당해산제도가 예리한 무기이기는 하지만 그것은 양날의 칼이라는 점에서 고도의 조심성이 요구된다는 것을 어느 누구도 부정하기 힘들 것이다.  조심성은 최종적인 판단을 맡고 있는 헌법재판소 또한 예외적일 수 없다.  국가기관이 판단하고 국민은 따라오면 된다는 시기는 이미 오래된 과거의 일에 속하고, 지금은 국민을 설득하지 않으면 안되는 시기[128]라고 생각된다. 

 

 

 

 

8. 독일 사회주의제국당 (SRP) 정당 해산 심판

독일연방헌법재판소 1952년 10월 23일 판결 BVerfGE 2, 1

 

1.1. 사실 개요

심판 청구 배경

히틀러의 나치 정당을 추종하는 극우파 소수 정당인 DKP-DRP은 1949년 8월 총선에서 402명이 정수인 연방의회에 정당비례대표로써 5명의 의원 당선자를 배출했다.  이후 내부분열로 의원당선자 중 한명인 돌스 Dorls[129] 등이 주축이 되어 1949년 10월 독일사회주의제국당(SRP)을 창당하고 그 후 다른 한 명의 연방의원이 가담하여 SRP정당의 연방의회 의원수는 2명이 되었다.  SRP당의장은 돌스가 맡았으나 실질적인 SRP당의 얼굴은 1944년 히틀러를 암살하려는 모의를 사전에 분쇄하여 유명해진 히틀러 추종자 레메르 장군이었다.  SRP당의 주요 당간부들 또한 히틀러의 나치당 출신이었다.[130]  극우파 SRP정당은 북극해에 닿아 있는 독일 북부지역에 위치한 리더작센주가 주된 지지 기반이었고 리더작센주에서 1951년 5월 실시된 주의회 의원선거에서는 총투표의 약 11%의 지지율을 얻어 주의회 의원 16명을 당선시켰다.  SRP당의 주요 방계 조직으로 제국전선(RF), SRP여성동맹, 제국소년단(RJ) 등이 있었다.

 

당시 공공연하게 나치 핵심임을 밝힌 레메르 장군의 대중적 인기가 높아져 갔고, 그에 따라 SRP의 정치적 위협은 무시할 수 없는 수준에 이르렀다.  이에 독일 정부는 1951년 5월 4일 기본법 21조2항에 따라 “SRP 정당의 목적과 당원의 활동이 특히 선거인들에게 테러 행위를 시도함으로써 자유 민주 헌법 질서를 침해하려는 기도”가 존재하고 또 기본법 9조2항에 따라 정당의 방계조직 제국전선RF을 금지시키겠다고 정부 방침을 밝혔다.[131]  독일 정부는 1951년 11월 19일에 SRP에 대한 정당 해산 심판을 연방헌법재판소에 청구하였다.

 

1.1.2. 심판 청구 이유와 청구 주문

 

독일 행정부는 정당 해산 심판 청구 이유로써 SRP 정당의 내부 조직 질서가 민주주의 원칙들을 위반하여 운영되고 있고 또 1인 독재자가 지배하는 국가전체주의 정당과 동일하게 민주주의 질서를 훼손하고 있다는 사실을 들어 이는 기본법 21조2항에서 규정하고 있는 정당해산 사유에 합당하다고 주장하고 이를 헌법재판소에 정당 해산 명령을 청구하였다.  독일 정부의 SRP 정당 해산 청구 주문은 다음과 같았다: “1. SRP정당은 위헌이다.  2. SRP와 그에 관련된 그 모든 하위 조직들은 해산된다.  3. SRP와 그 하위 조직들(특히 제국전선, 청년동맹, 여성동맹을 포함하여)의 대체 조직이나 위장 조직은 금지된다.  4. SRP과 하위조직의 재산은 공익 목적으로 몰수된다.”[132]

 

1.1.3. SRP 반론 요지

 

정부의 정당해산 심판이 헌법재판소에 제기되자 이에 대한 SRP의 주요 반론 논거는 다음과 같았다.

연방헌법재판소법[133]상 퇴임 재판관의 후임이 선임되고 있지 않으므로 헌법재판소의 재판부 구성은 위법이다.[134]

기본법 21조의 정당조항은 3항에서 말하는 대로 구체적인 법률의 제정이 있기 전까지 직접 적용될 수 없다.

SRP 정당의 내부 질서는 민주주의 원칙에 위반되지 않았고 또 다른 정당들도 나치당원들을 가입시켰다.[135]

SRP 정당에 대한 강제 해산은 국민 자치와 다수결 원리에 의해 국민 주권을 실현하는 민주주의 원칙에 반한다.  이것은 정권의 정치적 정당성은 국민 주권과 국민 자치 원칙에 따라 실시되는 선거를 통해서 획득되는데 국민의 정치 의사 형성을 막는 것 자체가 민주주의 원칙을 위반하게 된다는 논리로써, SRP의 반론 중에서 강력한 논거에 해당하였다.[136]  민주주의 체제란 국민 자치 원칙에 따라 누구라도 국민의 지지를 받으면 정권을 획득하는 것이고 또 국민의 정치적 의사를 형성하는 과정이 민주적인 방식에 의존해야 한다면 어떤 정당-심지어는 반민주적인 체제를 옹호하는 정당까지도 누구에게나 개방되어야 하는 것이 마땅할 것인 바, SRP은 국민의 정치적 의사를 형성하여 선거를 통해 정권을 획득하려는 하나의 정당인 이상 특정 정당을 배제하는 것은 오히려 민주주의 원칙을 부정하는 것이라고 반박했다. 

선거를 통해서 당선된 의원은 국민 개개인의 의사의 합으로써 전체 국민의 대표자의 지위에 있으므로 정당의 해산 여부하고는 관계없이 의원직이 상실되는 것이 아니라고 반박했다.[137] 

 

1.1.4. 법적 쟁점

 

자유 민주주의 국가 체제에서는 정당 설립의 자유와 정당 활동의 자유를 헌법상으로 보장하고 있을 뿐만 아니라 정당은 정치적 결사로서 국민의 정치적 의사를 적극적으로 형성하고 자유 선거에 참여하여 정권을 획득한다.  대의제 민주주의 국가의 정치 현실은 “정당 정치”[138]를 기본으로 하고 있다.  이러한 대의제 민주주의 정치 원칙에서 국가가 어느 특정 정당을 강제로 배제할 수 있는 근거가 무엇인지를 찾아내는 일은 실로 매우 곤혹스러운 일임에 틀림없다.  민주주의 국가에서 국민 개개인의 자유로운 자기 의사 결정에 따라 정당 설립은 자유라고 전제해 놓고서 다른 한편으론 어떤 정당을 배제할 수 있다고 한다면 그것은 민주주의 원칙에 위반되는 결과일 것이다.  또한 의원은 국민의 대표자임과 동시에 소속 정당에 기율되는 이중의 지위를 갖고 있다는 점에서 정당 해산 심판은 난해한 영역에 속한다.[139] 

 

자유 민주주의 기본질서는 무엇을 의미하는가?  정당의 행위가 민주주의 질서에 얼마만큼 심각한 위협을 초래할 때 위헌정당으로 판단되는가?  국가 존립을 위협하는 위험이 실재적으로 현존해야 하는가?  아니면 위헌정당으로 확인될 정도의 단순한 개연성만 존재하면 되는가?  정당이 단지 강령 또는 정당의 운영이 반민주적이어도 위헌정당으로 판단할 수 있는가?  어떤 정당을 반민주적이 정당 또는 위헌정당으로 볼만한 어떤 객관적인 조건들이 존재하는가?  현존의 정치 체제를 근본적으로 변화하고자 하는 정당이 거기에 해당되는가?  어떤 정당이 불법적인 활동을 옹호하는 정당인가?  단순히 미래의 막연한 때가 오면 민주주의 체제를 전복할 의도를 가진 정당도 해산되어야 하는가?  이러한 쟁점들은 민주·대의·정당 정치에 대해서 근본적인 헌법상 쟁점을 던져주는 난해한 영역에 속한다.[140]

 

1.1.5. SRP 정당 해산 판결 주문

 

“I.1 SRP는 위헌이다.

I.2. SRP는 해산된다.

I.3. SRP와 같은 대체조직을 조직하거나 또 현재의 조직을 대체조직으로 계속 유지시키는 것을 금지한다.

I.4 SRP의원은 SRP 정당의 공천으로 선출되었거나 또는 판결 선고 당시 SRP정당에 소속된 의원의 연방의회와 주의회 의원직은 결원 보충됨이 없이 즉시 상실된다.  해당 의회의 법정 의원 정수는 상실된 의원직의 수만큼 줄어든다.  의회 의결의 효력은 이로써 영향을 받지 아니한다.[141]

I.5. SRP의 재산은 독일연방공화국의 공공의 이익 목적으로 몰수한다.

II. 각주내무성 장관들에게 주문 1.2 와 1.3의 명령을 집행할 권한을 위임한다.  그 범위 내에서 그들에게는 모든 경찰기관에 대한 직접적인 지휘권이 부여된다.  재산의 몰수는 연방내무성 장관에게 위임한다.  연방내무성 장관은 각주내무성 장관의 조력을 받을 수 있다.

III. 이 판결과 판결의 집행에 관한 모든 조치에 고의적으로 위반하는 행위는 연방헌법재판소법 47조와 42조에 따라 6월 이상의 금고에 처한다.”[142]

1.2. 판결 이유

 

독일연방헌법재판소는 1952년 10월 23일 다음과 같은 요지의 판결을 내렸다.

 

절차적 하자와 실질적 사법 정의 실현 관계

퇴임재판관의 후임재판관이 연방헌법재판소법 5조3항에 규정된 기간 내에 선임되지 않았다는 이유로 재판부의 구성에 절차적인 하자가 있다고 볼 수 없다.  퇴임재판관은 그 법률규정에 해당되지 않기 때문이다.  또 설령 사소한 절차적인 잘못이 있다고 해도 실질적인 정의를 실현하고 법의 지배 원칙을 따르는 헌법재판소의 재판 절차에 실질적인 장애를 준 것이 아니다.[143]   

 

정당의 헌법상 특별한 지위

 

자유 민주주의 국가 체제에서 정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한 헌법상 보장하는 정당의 자유를 누리는 것이 당연하다.  그러나 정당은 일반적인 정치결사단체하고는 달리 헌법상 보다 강하게 보호받는 특수적인 지위[144]를 가지고 있으므로 정당이 자유 민주주의 헌법 질서를 부정하고 또 이를 적극적으로 철폐하고자 하는 정치 세력이 헌법상 정당 규정의 지위를 보호막으로 삼아서 다른 혜택을 추구하는 경우에는 헌법질서의 모순을 가져오게 된다는 측면에서 헌법상 위헌정당 심판 제도를 도입한 것이다.  

 

헌법상 정당을 보호하면서 또 한편으로는 정당을 해산할 수 있다는 이 규정은 일견 서로 맞지 않다는 생각이 들 수 있다.  정당의 금지는, 비록 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 목적을 이해한다고 해도, 그것은 개방적인 민주적 정치과정의 기본질서에 대한 중대한 침해가 될 수 있기 때문이다.  국민의 자기결정권과 다수결의 원칙에 기반하는 민주주의 정치 체제의 기본적인 가치는 누구라도 자유롭게 정치적 의사형성의 과정에 참여할 수 있다는 것에 있다.  그런데 자유로운 의사결정권을 가진 국민들이 자유로운 선거에서 결정을 하는 정권의 형성 문제에 대해서 국가가 미리 앞서서 어느 정치 세력을 정치적 의사 형성 과정에서 강제로 축출할 수 있다는 사고방식은 반민주주의적 결과를 가져올 위험성을 배제할 수 없기 때문에 정당 해산 금지 제도는 가볍게 다룰 수 있는 영역이 아니다.[145]

 

자유 민주주의 기본질서를 수호하기 위한 헌법 장치

 

자유 민주주의 국가 체제에서는 정치적 의견의 표현과 정치적 결사의 자유를 국민 기본권으로써 보호한다.  한편 민주국가에서는 국민주권의 원칙에 따라 선거권을 가진 국민이 선거에 참여하여 다수결의 투표로써 정권을 결정한다.  이 과정에서 자유 민주주의 국가의 정치적 현실은 선거일 이전에 정당을 조직하고 정당을 통해서 선거에 참여하게 된다.  이러한 민주정치의 이론과 현실에서 정당 설립과 정당 활동의 자유를 보장하는 것이 필요하다는 결론이 도출된다. 

 

1949년 독일헌법 기초자들은 이러한 결론을 완전하게 반영할 것인지 아니면 히틀러의 나치 일당독재정권의 경험에 비추어 어떤 제한을 두어야 할 것인지를 고민하였다.  어떠한 정치적 이념에 근거하든 정당을 결성할 완전한 자유에 대해 제한을 가하는 것이 민주정치의 일반 원칙인지 또 민주적인 다수결의 방법으로 민주주의 국가 정치체제를 폐지하는 것을 추구하는 정당은 정치적 의사 형성의 마당에서 강제로 제외시켜야 하는지에 대해 고민을 했던 것이다.  또한 정부가 문제 있는 야당을 말살할 가능성이 존재한다는 것도 고려하지 않을 수 없었다.  헌법은 이러한 문제들을 해결하려고 노력하였다.  정당 설립의 자유를 보장하는 한편 다른 한편으론 위헌 정당의 활동을 막을 수단을 강구한 것이다.  이러한 정당 활동을 막는 권한을 남용할 위험을 제거하기 위해서 헌법재판소가 위헌성 여부를 판단하게 하고 또 위헌정당의 요건에 해당되는지를 확인하는 사실문제에까지 헌법재판소가 담당하도록 만들어 놓은 것이다.[146] 

 

민주주의 국가에서 정당이 갖는 특별한 중요성 때문에 만약 정당을 정치의 장에서 퇴출시키는 것이 가능하고 또 그것이 헌법재판소에 의해서 구체적인 사건에서[147] 위헌정당으로 확인될 때는 “오로지 정당이 헌법에 구체화된 자유 민주주의 기본질서에서 가장 중요한 기본적인 가치들을 철폐하려고 기도하는 경우”에만 가능하도록 헌법적 장치를 만들어 놓은 것이다.[148]

 

정당은 정치적 결사 단체의 성격을 갖는다.  따라서 기본법 9조에 의거하여 행정부의 규제의 받는 대상이 될 수 있다.  그러나 정당이 정치적 결사 단체의 수준에서 정당으로 그 수준과 위치가 격상되면 헌법이 특별히 보호하는 정당의 지위로 인해서 정당은 결사단체하고는 다르게 특별히 헌법상의 보호를 받게 된다.

 

정당 해산 제도의 위험성

 

기본법 21조2항의 정당 해산 제도는 21조1항에서 정당을 헌법상 보호하고 있기 때문에 정당 해산 제도는 필연적으로 “21조2항과 자유로운 정치 활동의 기본적 권리”인 정치적 표현의 자유와의 사이에 일정한 긴장관계가 일어나게 된다.  정당 해산은 민주국가의 정당성의 근간인 민주주의 체제의 정치적 개방성에 대해서 이율배반적인 측면이 된다.  민주국가에서 정당이 선거에 참여하여 정권이 탄생되는 정치적 현실에서 강제적인 정당 해산 제도는 상상하기 힘들 정도로 정치적 정통성에 대한 근본적인 고민을 하게 만든다.

정당 조직 운영과 민주주의 원칙

 

민주국가에서 정권은 정당을 통해서 창출되므로 정당의 운영과 조직 자체가 민주적이어야 한다는 내부적 요건은 정당 정치의 근간이자 토대를 이룬다.  정당은 기본법 21조1항이 요구하는 민주주의 원칙들에 의해 조직을 운용하여야 한다.  정당의 민주적 구성과 운용 요건은 강제 규정이므로 정당이 민주적인 정당이 아닌 것으로 판명되면 그 정당은 헌법을 위반하는 것이 된다.  압수 수색을 통해 얻는 증거-당지도부가 당원을 모집할 때 서신 교환 등을 분석한 결과 SRP 당 주요 간부들은 모두 히틀러의 나치당원이었고 또한 핵심 간부 출신이었다.[149]  또 이들은 히틀러의 나치당을 부활시키려고 활발하게 활동하고 있었다는 사실이 확인되었다.[150]

 

SRP는 당원과 그 추종자들의 행위에서 기본적 인권과 법치국가 원칙을 부정하는 것이 확인되었다.  특히 이들에게서 반유대주의의 재건 활동이 분명하게 나타났다.  그리고 SRP의 내부 조직 질서는 민주주의 원칙이 지켜지지 않는 반민주적인 정당임이 드러났다.  즉 SRP는 당원의 민주적 의사 참여가 봉쇄된 하향식 명령 체계의 1인 지배 독재 정당이며, 정당 가입과 탈퇴의 자유가 보장되지 않고 있고, 당원에게 충성을 강요하는 등 이러한 사실로 볼 때 민주주의 정당이라고 여겨지지 않는다.  또한 이들은 당원 가입에 제한을 두었으며, 당원에 대한 추방 절차는 나치당과 동일하였다.

 

SRP당의 강령, 프로그램, 내부 조직 등이 나치 일당 전체주의 국가 이념의 히틀러의 나치당(NSDAP)과 본질적으로 유사하고 또 SRP 스스로 나치당의 후신 successor 정당으로 여기고 있다는 사실[151]에 근거하여 자유 민주주의 기본질서를 철폐하고자 하는 기도가 확인된다.[152]

 

자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung

 

헌법재판소는 국민 자치와 다수결이라는 민주주의 원칙을 따르다 보니 히틀러 나치 독재 정권의 출현을 막지 못했었다는 독일의 정당 정치 현실을 반성하고 (판결문에서 히틀러의 나치 일당독재 전체주의 국가 체제의 역사를 자세하게 거론하였다) 정당 해산 제도의 법적 타당성을 단호하게 제시하였다.  정당 해산 제도는 히틀러의 나치 정권이 패망한 이후 1949년 독일기본법에 처음으로 규정된 것이 아니라, 정당 설립의 자유를 인정했던 바이마르 공화국에도 정당 해산 제도가 존재했다.[153]  기본법 21조는 헌법질서의 실정법화된 근본 규범 normative order으로써 가치 중립적인[154] 의미를 뜻하는 것이 아니라, 이 말은 인간의 존엄성과 자유와 평등을 부정하고 일당독재 체제인 국가전체주의에 반대되는 개념이다.

 

헌법재판소는 정당 해산 제도가 민주주의 원칙에 위반된다는 SRP의 반박에 대해서 그에 대한 해답을 주기 위해서 ‘헌법 질서 constitutional order’와 구별되는 ‘자유 민주주의 기본질서 free democratic basic order’에 대한 법적 개념을 정의했다.[155]

 

“자유 민주주의 기본질서란 모든 공권력은 법의 지배를 엄격하게 따르고 또 어떠한 폭력이나 자의성을 배격하고 또 자유와 평등과 다수의사 원칙에 따른 국민의 자기 결정권에 기반하는 질서를 말한다.  이 질서의 기본 원칙으로는 최소한 다음의 요소들이 포함된다: 헌법에 구체화된 기본적 인권의 존중, 무엇보다 생명권과 인격의 자유 형성권, 국민 주권, 권력 분립, 정부의 책임성, 법에 따른 행정, 사법부 독립, 복수 정당의 원리와 모든 정당의 기회 평등과 헌법 범위내에서 야당의 구성권과 활동권.”[156]

 

특별법 우선 적용

기본법 21조2항은 3항의 단서 규정 (연방법률에 의한 상세한 규율을 예정하는)과는 상관없이 정당에 대해서 직접 가능하다.  또 이 정당조항은 9조2항에서 다루고 있는 결사단체하고는 별도로 정당에 대해서 특별하게 다룬 조항으로써 특별법 lex specialis 우선 원칙에 따라 정당에 대해서는 21조가 적용된다.[157]

 

정당의 방계조직은 정당의 핵심부와 느슨한 관계를 유지하면서 그 정당의 정책을 지원하고 확산시키는 역할을 하는 조직으로써 흔히 정당 산하의 청년단체 등이 그 예이다.  방계조직은 정당이 아니므로 정당 보호 조항을 받는 대상이 아니다.  방계조직의 법적 운명은 정당의 운명과 무관하다.  정당의 특수조직(예컨대 정당의 지역단체)은 당원들로 구성되어 정당의 강령과 정책을 구현해 나가는 정당내부의 조직이므로 정당의 본질적 구성부분에 속한다.  따라서 이들 조직은 정당의 강제 해산과 법적 운명을 같이한다.

 

정당이라면 21조2항에 의해 즉시 해산될 수 있다.  21조에 따른 정당이 아니라면 9조2항[158]에 따라 일반 결사단체의 해산 법리에 따르게 될 것이다.  즉 일반 결사 단체는 헌법재판소가 아니라 정부에 의해 해산 명령이 가능하다.[159] 

 

헌법재판소 명령의 집행력

 

기본법의 정당 해산 규정은 직접 적용될 수 있는 법이다.  21조1항에서 정당의 내부 조직이 민주주의 원칙들을 위반해서는 아니된다는 것을 규정하고 있다.  자유 민주주의 기본질서를 부정하는 정당에 대해서 헌법재판소는 정당 해산 규정에 근거하여 즉시 법적 효력을 갖는 정당 해산 집행 명령을 내릴 수 있다.[160]  헌법재판소의 명령은 사법부의 본질적인 권한과 성격에 의거하여 즉시 효력을 나타낸다.  기본법 21조는 근본 규범 조항이고, 다른 법률의 제정을 필요로 하지 않으며, 따라서 즉시 정당 해산을 명령할 수 있다.  헌법재판소의 명령에 대한 집행권을 경찰에게 위임하였다.[161]

 

정당 해산과 동시에 의원직도 동시에 상실되어야 한가?

 

정당의 위헌성이 확인되고 이에 헌법재판소의 판결에 따라 해당 정당의 소속 의원들의 의원직은 즉시 상실된다.

 

헌법재판소는 21조의 정당 조항에 근거하여 즉시 효력을 갖는 의원직 상실 명령을 내릴 수 있다.  이런 집행명령은 사법부의 고유권한에 속한다.  정당의 비례대표제 의원은 “국민의 대표자”로서의 지위와 “정당의 대리인”으로서의 지위 즉 두 가지 지위[162]를 동시에 갖고 있는 관계로 정당 해산시 정당의 비례대표제 의원의 신분 유지 문제가 떠오르게 된다.  SRP는 의원은 총선에서 자유로운 국민들로부터 직접 선거로 선출되는 “전 국민의 대표자”이므로 정당해산과 함께 의원직을 상실시키는 것은 기본법 38조[163]와 충돌된다고 반박하였다. 

 

하지만 정당의 위헌성이 확인되면 헌법재판소의 판결에 따라 해산 정당의 소속 의원들의 의원직은 즉시 상실된다.  이러한 의원직 상실이라는 결론은 다음의 논리에 따른 것이다.  정당 해산으로 정치적 의사 형성의 헌법적 보호 장치에서 배제되는 경우 이에 대해서 정당의 목적을 달성하기 위해서 정당이 미리 자진 해산해 버리는 경우 헌법재판소의 해산 명령이 실효성을 거둘 수가 없을 것인 바 헌법재판소의 정당 해산이란 금지된 정당이 헌법상 보호받는 헌법 기관으로써 정치적 의사 형성을 금지하는 것에 있음으로 정당 해산이 되는 순간 해산정당의 소속 의원은 당연히 의원직을 상실한다고 봄이 타당하다.[164]

 

정치적 의사 형성 과정에서의 민주주의 원칙을 존중하기 때문에 헌법재판소가 직접 그러한 정치적 활동을 억압하는 것이 아니라 다만 헌법기관인 정당으로써 활동하는 것을 금지한다는 것을 의미한다.  일반적인 결사단체로서 그러한 정치적인 활동과 전파 노력까지를 거부하는 것은 아니라는 점에서 헌법재판소가 자유롭고 민주적인 정치적 의사형성 과정에 개입하여 그것을 방해하는 것이 아니다.  정당 해산은 금지된 정당이 헌법 기관의 지위를 갖고서 정치적 의사를 형성하려는 것을 금지하는 것이고, 따라서 헌법기관인 의원직은 동시에 상실된다.

 

9. 독일공산당 (KPD) 정당 해산

 

1956년 8월17일 독일연방헌법재판소 판결 BVerfGE 5, 85

 

9.1. 사실 개요

9.1.1. 심판 청구 이유

 

1951년 11월22일 독일 연방정부는 기본법 21조에 따라 독일공산당(KPD)에 대한 정당 해산 심판을 연방헌법재판소에 제기했다.  KPD가 위헌정당이고 따라서 해산되어야 한다는 연방정부의 청구 주장은 다음과 같은 사실들에 근거하였다.

 

KPD는 정당의 목적과 지지자의 행위로 인해서 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하고 있고 또 이 질서를 배격하여 국가의 존립을 위협하는 일을 기도하고 있다.  그러한 기도는 KPD가 교조적으로 추종하고 있는 마르크스 레닌주의 정치이론을 보거나 또는 정당의 구체적인 목표 설정으로 보거나 명확하게 확인된다.

KPD는 소련 공산당 정권을 따르는 혁명정부 수립을 기도하고 있다.  혁명정부는 폭력과 자의적인 권력을 행사하는 일당독재 전체주의 국가 체제를 추구하는데 이는 자유 민주주의 기본질서와는 결코 함께 할 수 없다.  KPD는 혁명정부 수립의 목적을 달성하기 위하여 독일의 통일 원칙을 오용하고 있다.

KPD는 혁명적이고 폭력 투쟁의 수단에 의한 방법으로 현 정부 전복을 주장하고 있다.  정권 전복이라는 말에는 정부뿐만 아니라 국가 기구 전체가 포함되어 있다.  이러한 정권 타도 투쟁에 있어서 KPD는 동독집권공산당과 소련의 지원을 기대하고 있다.

 

9.1.2. 정부의 청구 사항

 

“1. 1.KPD는 위헌이다.

1.2 KPD는 해산된다.

1.3 KPD가 대체조직을 조직하거나 또 현존하는 여러 조직들을 대체조직으로써 계속 유지하는 것을 금지한다.

1.4  KPD의 재산은 공공의 이익 목적으로 국가에 몰수된다.”[165]

 

9.1.3. KPD 반론 요지[166]

 

(i)              기본법 21조2항은 정당에 관한 구체적인 법률이 제정되기 이전에는 적용 가능하지 않다.  또 정당 해산 규정은 최소한 KPD같이 합법적으로 인정되어 온 정당 즉 기본법이 제정되기 이전에부터 정당으로 허가 설립되었고 또 민주적인 정당들에 대해서는 적용 가능한 규정이 아니다. 

(ii)             정당 해산 심판 청구는 정부가 기본법 21조2항에 대해 재량권 행사를 남용하는 것에 해당되어 행정부의 제소는 위법이다.  KPD는 헌법에 포함되어 있는 자유주의와 민주주의를 위해 결정적으로 중요한 원칙들과 모순되는 정치적 경향이 독일에서 나타나고 있는 것에 대하여 투쟁하고 있는데 오히려 정부가 정치 활동을 막아서고 KPD를 정치적 의사 형성 과정에서 배제하고자 하는 것은 위법이다.

(iii)           기본법 21조2항은 포츠담 협정에 맞게 해석되어야 한다.  포츠담협정에서 규정한대로 KPD는 민주주의 정당이며 또 KPD가 민주적인 정당이라는 사실은 포츠담 협정[167]에 따라 진주한 연합국의 점령군에 의해서 정식 인정되고 확인되었다.

(iv)            KPD의 해산은 독일의 재통일을 방해하는 처사다.  독일 재통일의 불가결한 전제인 동서독을 포함한 전체 독일에서의 자유로운 선거를 불가능하게 만들 것이다.

(v)         정부의 행위가 계속적으로 헌법을 침해하고 있는 바 이에 대해 KPD는 정당으로서 정치적인 저항권을 행사하고 있다.

(vi)         KPD는 연방정부의 해산 심판 청구 원인이 되는 사실에서도 청구의 이유는 타당하지 않다고 반박했다.

① 마르크스·레닌주의 교리는 하나의 학설이기 때문에 헌법재판소의 평가 대상이 되지 않으며 또 법적 증거의 대상이 될 수 없다고 반박했다.  또 정부가 마르크스 레닌주의를 오해, 왜곡, 변조하고 있다고 반박했다.  그리고 마르크스 레닌주의의 최종 목표가 사회주의 혁명에 의해 만들어지는 사회주의(공산주의)의 통치 질서라고 하더라도 이러한 교리는 전략적 목표를 자의적인 해석이 아니라 객관적인 조건이라는 심도 깊은 과학적 분석에 의해서 설정할 수 있는 것이라고 주장하고 또 이러한 분석을 통해 보면 사회주의 혁명 또는 사회주의적 국가 질서의 성립은 최소한 독일이 재통일되는 단계 이전에는 이루어지지 않는 것이기 때문에 정부의 주장은 이유 없다고 반박했다. 
② KPD가 추구하는 구체적인 목표 설정은 헌법에 부합된다.  당시 헌법체제에서 KPD가 추구하는 목표는 다음과 같은 것이라고 주장했다: 독일의 통일까지는 동서독이 대등하게 참가한 집단안전방위체제를 통한 평화의 유지와 확보, 민주적인 방법에 의한 독일의 평화적 통일, 헌법적 질서의 기초인 민주와 자유의 확보와 신장, 노동자들의 사회적·문화적 이익 옹호와 사회보장제도의 보장 등을 주장하고 있다. 
③ 폭력에 의한 국가 전복을 주장하는 KPD의 문서는 존재하지 않는다. 
④ 거리 데모나 파업 등의 KPD의 행위들은 헌법 질서의 큰 틀 안에서 허용되는 것들로써 불법적인 것이 아니다. 
⑤ KPD는 동독의 공산당 일당 통치 체제를 서독에 이식시키려고 시도하지 않는다.

 

9.1.4. 헌법 재판 심리 과정

 

연방헌법재판소는 1952년 1월 24일 헌법재판소법 45조에 따라 심리를 수행한다고 결정했다.  헌법재판소는 법률에 따라 KPD 사무소와 당원의 거주지에 대해서 압수 수색을 명령했다.  수색 압수는 1952년 1월 31일과 7월 12일 실시되었다.  1954년 11월 23일부터 1955년 7월 14일까지 정부와 KPD의 구두변론이 이루어졌다.

 

9.1.5. 헌법재판소 판결 주문

1956년 8월 17일 헌법재판소는 행정부가 요구하는 4가지를 모두 인용하는 결정을 내렸다. 

“1.1 독일공산당 KPD는 위헌이다.

1.2 독일공산당 KPD는 해산된다.

1.3 독일공산당 KPD의 대체조직을 조직하거나 또 현재의 조직을 대체조직으로서 계속 유지시키는 것을 금지한다.

1.4 독일공산당 KPD의 재산은 독일연방공화국의 공공 용도 목적으로 몰수한다.

2. 각 주의 내무성 장관들에게 주문 1.2와 1.2의 명령을 집행할 권한을 위임한다.  그 범위 내에서 그들에게는 모든 경찰기관에 대한 직접적인 지휘권이 부여된다. 재산의 몰수는 연방 내무성 장관에게 위임한다. 연방 내무부 장관은 각 주 내무성 장관의 조력을 받을 수 있다.

3. 본 판결 또는 본 판결의 집행에 관한 모든 조치에 고의로 위반하는 행위는 연방헌법재판소법 제47조와 제42조에 따라 6월 이상의 금고에 처한다.”[168]

 

9.2. 판결 이유

9.2.1. 정당 조항의 규범성

기본법 21조2항은 3항에서 연방법률로 상세한 사항을 한다고 정당 해산에 대한 법률 예정을 하고 있고 또 그에 대한 법률이 아직 제정되지 않은 상태이기는 하지만 그와는 상관없이 현행 21조만으로도 적용 가능하다.[169]

 

헌법상 정당의 개념[170]

기본법 21조에서 규정하는 “정당”에 대해서는 정당간의 어떤 구별을 정하고 있지 않다.  오래 존속되고 민주적인 기존의 정당이라고 해서 이 조항의 적용을 받지 않는다고 할만한 어떤 면제 사유가 존재하지 않는다.  포츠담 협정에 의해 정해진 독일에서의 모든 민주적인 정당에 대한 허가 원칙이 기본법 21조2항의 해석에 있어서 결정적인 의미를 갖는 것은 아니다.[171] 

9.2.2. 정당 국가와 정권의 정통성

 

자유 민주주의 국가는 국민 자치와 다수결의 민주주의 원칙을 기본적으로 지키는 체제다.  그런데 국민이 대표가 아닌 헌법재판소가 어떻게 정치 의사 형성을 기능으로 하는 정당을 강제적으로 정치적 의사 형성 과정으로부터 미리 배제할 수 있다고 한다면 그 근거는 무엇인가? 

 

“자유 민주주의 헌법이 자신의 기본가치인 정치적 의사 표현의 자유를 보호하기 위해 지나친 제한을 가함으로써 제한규정 자체가 헌법에 위반되어 감당할 수 없는 자기모순에 빠지는 것은 아닌가?  …  국가권력이 개입하여 정당을 정치활동으로부터 배제하는 것은 이론적으로 볼 때에 어쨌든 자유 민주주의 기본 원칙에 배치된다.  … 자유선거권의 조건 속에서 정당이 체제 조화적인 방식으로 국가의 정치적 의사형성으로부터 배제되는 것은 선거에서 득표에 실패하면서일 것이다.”[172]

 

9.2.3. 위헌 정당의 판단 기준

정당을 위헌정당으로 판단하기 위해서는 정당이 헌법 질서를 자유 민주주의 기본질서로 하는 헌법상의 기본적인 원칙들을 완전히 무시하고 내던져버릴 때 또는 자유 민주주의 기본질서를 적극적으로 공격할 때에만 위헌정당이 되는 것이다.[173] [174]

 

9.2.4. 자유 민주주의 기본질서

 

자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung[175]의 개념: “자유 민주주의 기본질서란 모든 공권력은 법의 지배를 엄격하게 따르고 또 어떠한 폭력이나 자의성을 배격하고 또 자유와 평등과 다수의사 원칙에 따른 국민의 자기 결정권에 기반하는 질서를 말한다.  이 질서의 기본 원칙으로는 최소한 다음의 요소들이 포함된다: 기본법에 구체화된 기본적 인권의 존중, 무엇보다 생명권과 인격의 자유 형성권, 국민 주권, 권력 분립, 정부의 책임성, 법에 따른 행정권력, 사법부 독립, 북수정당의 원리와 모든 정당의 기회 평등과 헌법 범위내에서 야당의 구성권과 활동권.”[176]

9.2.6. 방어적 민주주의 streitbaren Demokratie  

 

정당해산제도는 한편으로는 바이마르공화국이 상대주의적 민주주의에 근거해서 전체주의적 세력에게 무방비였다는 역사인식을 전제로 하였고 다른 한편으로는 이러한 경험을 되풀이하지 않기 위해 고안된 ‘방어적 민주주의’를 기초로 형성되었다.

 

기본법 21조2항은 ‘규범 조항 normative order’으로써 가치중립적인 질서가 아니라 일당독재 체제를 배격하는 질서를 의미한다.[177]

 

인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유 민주주의 기본질서는 이러한 정당들에 대해 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다.  자유의 적에게는 무조건적인 자유가 보장될 수 없다는 자유 민주주의 기본질서에 제기되는 요구를 해결하기 위해 어떠한 법적 수단을 강구할 것인가는 헌법 정책적인 문제로 된다.  바이마르헌법은 해결책을 포기하고 중립성을 유지하여 그 결과 국가전체주의 정당들 중 가장 공격적인 정당에게 죽임을 당했다.

 

기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 전체주의체제와의 투쟁의 경험을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다.  이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다.  기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유롭고 민주적인 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다.[178]

 

기본법 21조2항은 자유 민주적 기본질서의 경계선상의 문제를 해결하려는 의식적인 헌법상 의지의 표현이며, 특수한 역사적 상황에서 정당에 대한 국가의 중립성을 더 이상 순수하게 실현할 수 없다고 믿게 된 헌법제정자의 경험의 결과이고 또 이러한 의미에서 ‘전투적 민주주의’에 대한 고백이다.[179]

 

9.2.6. 왜 정당 해산은 사법부가 결정하는가?

 

정당 해산 명령은 다른 사법심사의 대상이 될 수가 없다 nicht zu beanstanden.  그것은 헌법재판소가 내린 최종적인 명령이기 때문이다.  따라서 사법적 절차가 완전히 보장되어야 한다.  정당 해산 심판에서 위헌정당 여부에 대한 사실 확인의 문제에서부터 전적으로 “제3의” 사법부 "dritten", der richterlichen Gewalt의 판단에 맡겨 두었다는 것이 매우 중요하다.  그 이유는 정당 해산 제도는 ‘특별한 장치 eigentümlicher Zug’이므로 그 남용 가능성을 경계하고 행정부의 개입을 차단하기 위해서이다.  자유로운 정당 활동을 막을 수 있는 정당 해산 제도의 남용의 위험성을 제거하기 위해서 위헌정당 해산에 대해서는 전적으로 헌법재판소가 위헌성 여부를 판단하게 하고 또 위헌정당의 요건에 해당되는지를 확인하는 사실문제에서부터 헌법재판소가 담당하도록 만들어 놓은 것이다.[180] 

 

9.2.7. 정당의 불법 의도성 파악과 입증 기준

‘헌법 적대적인 의도’를 입증하는 증거로써는 기본법 21조2항[181]에 따라 정당의 ‘목적 Ziel’이 가장 중요한 기준이 된다.  이 헌법조항의 예방적인 성격[182]으로 인해 단기적 목적과 장기적 목적 사이의 구별을 필요로 하지 않는다.  중요한 판단 기준은 정당의 목적상 자유 민주주의 기본질서를 침해 또는 철폐하고자 하는 것을 기도하고 있는지 여부를 확인하는 것에 있다.

정당의 목적이 무엇인지를 판단할 수 있는 자료들에는 여러 가지가 있고 그 중에서 정당 정책이나 정당 강령이 주된 자료에 속한다.[183]

 

정당의 불법 의도성을 어떻게 입증하는가

기본법 21조의 구성요건은 형법 81조(내란죄)가 요구하는 “구체적인 의도 unternehmen” 의 입증을 필요로 하는 것은 아니다.  기본법 21조2항은 형법 81조의 규정과는 별도로 ‘구체적인 행동을 감행 die Vorbereitung eines konkreten ("bestimmten")’하는 것을 필요로 하지 않는다.  이에 따라 어떤 정당의 활동이 근본적으로, 지속적으로, 경향적으로 자유 민주주의 기본질서를 파괴하는 목표를 지향하는 의도를 가졌다고 판단되면 위헌정당으로 확인될 수 있다.[184]

 

위헌 정당은 정당의 정치적 행위들이 자유 민주적 기본질서를 계속적으로 적대시하는 일정한 외부적 행태들로써 확인될 수 있다.  기본법 21조2항에서 정당을 위헌이라고 판단하는 기준으로서의 의도에는 어떤 경우에라도 적극적으로 실현하고자 하는 기도뿐만 아니라 상황이 허용할 때에만 실현하고자 하는 의도도 포함된다.[185]

 

9.2.8. 마르크스 레닌주의 이론과 학문의 자유

(마르크스 레닌주의 정치적 이념과 정치 이론에 대해서 판결문은 2부 파트A에서 파트D까지 KPD의 정당 프로그램과 함께 자세하게 다루고 있다.)[186]  마르크스 레닌주의 이론이 학설상 진실인지 여부에 대한 이론적인 평가는 재판관의 판단에 영향을 주지 않는다.[187]  학문상의 이론과 정치적인 목적 사이에서 가늠하고 확정할 수 있는 경계는, 관찰 작용에 의해 얻어진 인식이 어느 정당에 의해 그 의사에 포함되고 그 정치적 행동이 규정 요소가 되는가 여부의 점에 있다.[188]

 

 

9.2.9. 저항권

저항권 right of resistance은 기본법 20조4항에서 규정하고 있다: “모든 독일인은 이러한 질서의 폐지를 기도하는 자에 대하여, 다른 구제수단이 불가능한 때는, 저항할 권리를 가진다.” [189]

저항권은 현상유지적인 의미로써, 즉 법질서의 유지와 회복을 위한 긴급권으로서만 사용될 수 있다.  저항으로써 투쟁할 수 있는 저항 대상의 될 수 있는 불법은 명백한 것이 되지 않으면 안된다.[190]

 

 

9.3. 판결 이유 해설

 

9.3.1. 냉전 시대에서 5년간의 장기간의 재판 과정

KPD 정당 해산에 대한 반론 논거는 민주주의 제도와 가치 측면에서 보면 상당히 강력했을 뿐만 아니라 또 KPD 정당 해산은 히틀러의 나치 체제의 완전 청산에 대한 명분이 높았던 종전후 당시 독일의 사정과는 다르게 KPD 정당 해산은 법적으로 매우 난해한 문제에 속했다.  당시 미국과 소련과의 이념적 대립적 격화되어 가던 냉전시기임에도 헌법재판소는 SRP정당해산 심판에 비해 4년이나 재판을 더 끌었다는 사실이 반증한다.  헌법재판소는 아데나워 정부에게 소송 취소를 고려해보기를 권했지만 행정부는 취소 권고를 받아들이지 않았다.[191]  그리고 공산당이 지배한 동독으로 국토가 분단된 당시 서독의 정치 현실에서 KPD의 정치적 영향력은 급속도로 줄어 들었던 상황이었고 또 SRP정당하고는 달리 KPD는 의원 한 명도 보유하지 못한 상태였다.[192]  헌법재판소의 KPD 판결문이 308페이지에 달하는 방대하고 장황하게 구성 되어 있는 사실과 5년 간의 장시간의 심리 기간이 말해주듯 정당 해산에 대한 법적 판단이 결코 쉽지 않았다는 것을 알 수 있다.

정당 해산 심판이 제기된 1951년11월 22일과 헌법재판소의 판결일인 1956년 8월 17일까지의 약 5년간은 독일 뿐만 아니라 미국과 호주의 공산당 해산 사건이 전개되었던 사실이 말해주듯-미국에서의 “매카시즘”으로 잘 알려진 바대로 서구 자유민주주의 국가에서 공산주의의 위협이 최고조에 대한 시기이었다.  당시 국제적으로 공산주의의 위협이 극도에 이른 시점, 한국에서는 자유민주주의 체제의 남한과 공산주의 체제하의 북한 사이에 6.25 한국전쟁 (1950.6.25-1953.7.29)이 전개되었다.  자유진영과 공산진영의 양 체제로 서로 분단된 독일과 한국의 특수적인 상황을 차치하고, 대륙에서 멀리 떨어진 미국과 호주에서 전개되었던 반공주의 물결에 대한 역사적인 회고를 통해 보면 당시 공산주의의 위협에 대응한 자유민주주의 국가들의 법적 태도에서 차이점이 발견된다.

9.3.2. 마르크스 레닌주의 이론 평가와 법적 판단

판결문에서 마르크스 레닌주의의 이론을 장황하게 분석하고 있는데 1990년 독일이 재통일되고 구소련과 동구권의 사회주의 국가 체제가 무너진 지 20여 년이 지난 지금 마르크스 레닌주의의 역사적인 의미 이외에 실질적으로 정치적 의미를 거의 상실하였고 또 독일헌법재판소도 마르크스 레닌주의 이론적 측면이 판결에 영향을 미치지 않았다고 밝히고 있으므로 법적으로 분석할 만한 가치가 있지 않다고 생각된다.  판결에 어떤 영향을 미치지 않는 마르크스 레닌주의 이론을 사회과학적인 이론으로 분석하거나 법정에서 논의한다는 것은 시간 낭비에 불과할 것이다.  그럼에도 불구하고 판결문에 길게 서술해 놓은 것은 재판이 5년여의 장 기간을 끌어온 고민을 반영하였고 또 그만큼 정당 해산 심판에서 사실 확정을 하는 원심 기능을 헌법재판소가 행사하기 때문이다.  판결문에서 말하듯이 정당 해산 심판은 민주국가 체제에서 정권의 정통성과 관련된 근본적인 문제에 해당한다.  헌법상 큰 고민의 영역인 헌법 유보[193] 규정에 속하기 때문에 재판관들은 그러한 고민을 장황하게 설명을 하지 않으면 안될 큰 부담감을 가졌을 것이다.

 

9.3.3. “자유의 적”과 “전투적 민주주의”

 

독일헌법재판소는 인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유민주주의 기본질서는 정당들에 대해서 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다고 “자유의 적 enemies of liberty”이라는 개념을 도입했다.  “자유의 적에게는 자유가 없다[194] Pas de liberté pour les ennemis de la liberté.”-이 말은 프랑스 혁명 당시 로베스피에르의 공포정치를 정당화하는 의미로써 프랑스 혁명기 공포정치가 생-쥐스트 (1767-1794)의 말이다.  하지만 그의 또 다른 유명한 말을 기억하라: “국민에게 가장 위험한 적은 정부이다.”[195]

극단적인 혁명기와 민주주의 성숙기는 서로 양립하기 힘들 것이다.  정치의 마당을 전쟁에서의 승패[196]로 인식하기 보다는 정치과정의 순환성으로 이해하는 것이 보다 바람직할 것이다.  따라서 “자유의 적”이란 개념을 꺼낼 때는 최소한 절차적 정의의 요청으로써 볼테르의 관용성을 상기하는 것이 필요할 것이다: “나는 당신의 의견에 동의하는 것은 아니지만 나는 기필코 당신이 말할 권리를 지켜 주겠다 I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.”  최소한 다음과 같은 토마스 제퍼슨의 취임 연설의 한 구절을 상기하는 것이 마땅하다: “만약 합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다."

 

정당 해산은 민주주의 체제에서 가장 “예리한 무기 sharpest weapon”에 해당될 것이므로 최대한의 자제력을 요구하는 영역이다.  이에 대해서 NPD 정당 해산 심판을 참조하라. 

 

9.3.4. 당원의 행위와 위헌정당 판단과의 긴밀성

 

“정당의 목적 또는 지지자(Anhanger)의 행위가 자유 민주적 기본질서를 철폐하려는 기도”하는 경우 위헌정당으로 해산될 수 있다.  이 규정에서 Anhanger라는 의미가 어디까지를 포함하느냐에 대해서 다툼이 일어날 수 있다.  지지자라는 낱말의 뜻에 당간부, 당원, 구성원, 지지자, 후원자, 추종자 등 어디까지가 Anhanger[197]의 범위에 포함되는지 여부에 대해서 법적 판단이 요구될 것이다.  당핵심간부, 당원, 구성원, 지지자, 추종자 등의 단어는 각각 포함하는 범위 정도가 조금씩 다르므로 이러한 구분은 공무원의 충성 의무와 정치적 기본권과의 관련되어 의미가 있다.  유럽인권재판소의 Vogt 케이스를 참조하라.

9.3.5. 위헌정당 지지자의 공직 취업 제한의 문제

정당 위헌 심판은 정당 해산 그 자체뿐만 아니라 정당 해산 명령과 연관된 문제가 더욱 크게 대두될 성격을 가지고 있고 또 실제로 그렇게 전개되었다.  매카시즘이 한층 기승을 부리던 시기에 나타난 사례들이 말해주듯 정당 해산의 법적 문제는 사상의 자유와 정치적 표현의 자유 등과 직결된다.  미국 영국 호주 독일 등 거의 모든 자유 세계 국가들에서 공산주의 정당에 가입한 지지자들에 대하여 공무원과 노조단체의 취업을 제한하는 조치들이 나타났다.[198]  하지만 유럽인권재판소의 Vogt케이스를 참조하라. “헌법 적대적인 목적을 추구하는 정당-그 위헌성이 연방헌법재판소의 판결에 의해 확정되었는가의 여부에 상관없이-에의 참가 내지 소속도 공직지원자의 인격을 평가하는데 중요하다고 볼 수 있는 태도의 일부이다”[199]라는 독일연방헌법재판소의 판결에 반하여 유럽인권재판소는 Vogt 케이스에서 국민의 정치적 기본권을 확인하였다.

 

9.3.6. 정당 해산과 결사의 자유권 충돌 문제

판결문에서 언급한 바대로 기본법 21조2항의 정당 금지 조항은 21조1항이 정당의 역할을 헌법상으로 인정하고 보호하고 있는 관계에서 필연적으로 “21조2항과 자유로운 정치 활동의 기본적 권리”인 정치적 기본권 사이에 일정한 긴장관계가 생긴다는 점이다.  정당 해산 제도는 민주주의의 다양성과 개방성에 대한 이율배반적인 측면에서 판례법 국가에서는 법적으로 생소하게 느껴진다.

많은 나라에서 국가 안보가 위협을 받는다고 여겨지는 시기에 국민 기본권이 침해된 아픈 역사의 경험들을 가지고 있다.  이런 측면에서 미국 연방대법원 브레난 대법관의 다음과 같은 견해를 참조할 필요가 있다: “국가 안보의 위기라고 여겼던 시기들이 지나고 나서 보면 그때 기본적 인권을 축소 제약할 필요가 없었다는 사실을 뒤늦게 뉘우치며 깨닫는다.  그러나 다음 위기가 나타날 때 그런 실수를 또다시 반복하는 것을 막지 못했다는 사실이 드러난다.”[200]

비판문화의 성숙화와 더불어 정치적 비판과 항의에 대해서는 보다 높은 관용의 태도를 보이는 것이 바람직하다.  자유 민주주의 국가 체제가 우월하게 제공하는 개방성과 다양성과 관용성의 민주주의 가치를 신뢰하면 어떤 정치적 불만을 갖고 있는 사람들의 입장에서 볼 때 나타날 수 있는 불만과 비판 의견들을 비판 문화의 일부로 받아들이는 것이 보다 성숙한 자세일 것이고 또한 그러한 원인이 나오는 구조적인 환경을 개선하고자 노력하는 것이 보다 나은 태도일 것이다.  NPD 케이스를 참조하라.

 

9.3.7. 정당 해산 심판 제도의 남용 가능성

정치적 안정과 번영을 누리고 있는 대의제 민주주의 국가들의 역사와 현실을 참작해 보면, 정당의 정치적 운명은 선거를 통해서 결정되고 또 선거는 국민의 기본권이기에 국민의 손에 맡겨두는 것이 보다 바람직하다고 생각된다.  이러한 정치적 과정에서 선거를 통해서 걸려질 수 있는 정치적 과정에 대한 문제를 가지고서 국가가 개입하여 강제적으로 퇴출을 시도한다는 것은 여러 가지 문제점을 내포하고 있다.  정당해산 제도는 서로 적대적인 정치세력들 사이에 상대방을 선거권자의 결정에 따르기 보다는 강제적으로 정치적 퇴출을 시도하고자 하는 수단으로써 정당 해산 심판을 이용할 가능성을 배제할 수 없다. [201]  독일에서는 정당 해산 심판 청구권을 행정부와 입법부가 갖고 있다 (독일은 내각제 정부 체제이고 또 연방뿐만 아니라 주의회 또한 제소권자라는 점을 참조하라.) 

법적 측면에서의 남용 가능성을 살펴보면 다음과 같다.  정당이 위헌이라는 확인을 구하는 소는 영미법상의 ‘확인 소송 declaratory judgment’이고, 정당해산 명령은 행정부에게 집행력을 부여하는 법원의 ‘정부 이행 명령 mandamus’의 성격이다.  정당이 위헌임이 확인된다고 해서 정당에 대해 해산 명령을 꼭 내려야 하는 것은 아니고, 확인과 명령이라는 두 가지 소는 별개의 소송법적 성격을 갖는다.  정당해산 결정은 위헌정당이 확인된다고 해서 무조건 해산 명령이 내려야 하는 ‘강제적 재량 pflichtmäßigen Ermessen’이 아니다.  또 제소권자는 소 제기 여부에 대한 판단에서 ‘정치적 재량 politischen Ermessens’을 행사하게 된다.[202]  또 법실무적으로 확인 소송은 청원권자에게 유리한 제도이므로 영미법에서는 법률에 확실하게 규정되어 있지 않는 한 확인 소송의 제기는 법원에서 쉽게 받아 들여지지 않는다.  소송비용에 전혀 부담이 없는 국가기관이 제소하는 확인소송은 법정에서 논의가 되는 법적 쟁점이나 또는 재판 자체에서 나오는 사회적 관심을 제고할 수 있는 부수적인 효과를 누릴 수도 있다.[203]  확인 소송과 집행 명령 소송은 두 가지 별개의 소를 하나의 심판에서 구하는 성격이므로 제소권자가 설령 패소하더라도 크게 불리할 어떤 이유가 없다.  다만 독일의 NPD 정당 해산 심판 청구 사례처럼 정치적인 역효과의 위험성은 존재한다.  정당 해산 심판이 이러한 확인소송과 집행명령 두 가지 성격을 갖고 있다는 측면에서 제소권자인 정부가 해산 청구를 남용할 위험이 존재한다.

 

9.3.8. 대체 정당의 설립

1956년부터 헌법재판소 명령에 의해서 해산된 KPD 정당은 그 대체 조직의 설립 또한 금지되었다.  1961년 KPD를 이어받은 유사조직인 ‘공산주의자 지지자 동맹 Communist Voters’ League’는 연방 선거에 참여하여 의원후보자를 내려고 하였으나 주정부는 투표용지에 명부를 올리지 못하게 막았다.  헌법재판소는 이 조직을 해산된 KPD의 승계 또는 대체조직으로써 금지정당임을 확인하였다.[204]  그 후 1968년 ‘독일공산당 DKP’이 재건되었다.  그러나 독일 정부는 DKP가 KPD의 대체 조직임을 알고서도 이를 묵인하고 지금껏 해산시키지 않고 있다.  이는 정당 해산의 실효성이 의문시되는 분명한 사례에 해당된다.

9.3.9. 선거에서 결정되는 정당의 정치적 운명

KPD는 1949년의 연방의회 선거에서 5.7%의 득표율 (비례대표선거에서의 정당명부 투표제도)를 얻어 15의원을 확보했으나 1951년부터 진행된 KPD 정당 해산 심리 기간 중에 실시된 1953년 선거에서는 2.2%의 득표율에 머물러 이전에 가졌던 의석들을 상실했다.  1968년 독일공산당 DKP이 재건되어 지금껏 이르고 있으나 의회 의석은 확보하지 못했다.  독일 정부는 DKP가 KPD의 대체 조직임에도 알고도 이를 묵인하고 해산시키지 않았다.  1990년 통일독일에서 창당한 민주사회주의당(PDS)은 동독의 집권 공산당 SED의 후신 정당이어서 과거 동독의 일당 집권당으로써 막강한 정치적 영향력의 배경을 가졌음에도 불구하고 자유총선에서 미미한 제3당으로 전락하고 말았다.  이런 사례는 자유 민주주의 체제에서 정당의 운명은 정부가 개입한 강제 해산 제도보다는 국민의 자기결정권과 개방적인 복수정당 체제의 민주주의 원칙에 따라 선거권자의 정치적인 결정에 위임하는 것이 보다 바람직하다는 견해가 타당함을 보여준다.

한편 정치적 단체를 강제적으로 퇴출시키는 것은 그 정당에게 정치적 박해와 탄압을 받는다는 인상을 주어 역효과를 불러올 가능성을 배제할 수 없다.  2003년 NPD 정당 해산 소송 종료 결정 이후 실시된 2004년 9월 주의회 선거에서 NPD는 작센주에서 9.2%를 득표하였고 주의회에 진출하였다.  이는 소수정치세력에 대한 정치적 탄압의 인상을 주거나 역으로 결집할 빌미를 제공하여 심판 청구의 역효과가 나타날 수 있다는 점을 경고해 준다.

10. 독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판

 

2003년 3월 18일 판결 BVerfGE 107, 339

 

10.1. 사실 개요

 

2001년 1월 30일과 3월 30일 각각 독일 연방정부와 연방의회(하원 Bundestag, 상원 Bundesrat)가 극우 신나치주의 정당인 독일민족민주당 (NPD)에 대해 위헌정당 해산 심판을 청구하였다

 

NPD는 1964년11월 28일 결성되었고, 인종차별주의의 심벌 "스킨헤드 skin heads"로 잘 알려진 폭력적인 신나치주의 극우파 조직으로써 독일 헌법을 부정하고 제4제국의 건설을 당목표의 하나로 추구한다.  NPD는 1966년, 1968년 주의회 선거에서 최저 5.8%, 최고 9.8%의 득표율을 얻었고, 주의회에 진출했다.  그러나 1969년 총선에서는 4.3%의 득표율에 머물러 비례대표의석 “5% 관문”[205]을 넘는데 실패했다.  1969년 당원 수가 최고 28,000명에 달했지만 그 이후로는 계속 감소추세를 나타냈다.  1998년 2002년 총선에서 각각 극히 미미한 0.3%, 0.4% 득표율에 불과했다.  2000년 NPD당 청년조직 JN의 조직원 수는 500명 정도이었다.  당기관 월간지 “독일의 소리” 발행부수는 약 1만부 정도였다.[206] 

 

극우파 정당 NPD에 대한 해산 청구는 중도좌파 슈뢰더 수상 정권에서 제기되었다.  정부 실력자들 중엔 젊은 시절에 급진극우파에 맞섰던 진보성의 인물들이 많이 포진해 있었다.  신나치 극우파 NPD 정당 해산 심판 청구의 배경은 2000년 11월 베를린 거리에 20만 명 이상이 집결하여 “양심의 분노 Aufstand der Anständigen” 시위를 벌이며 신나치주의의 위협에 정부가 적극적으로 대처할 것을 주문할 정도로 독일의 정치 사회적 분위기는 신나치주의 정당 NPD의 부상에 큰 위협을 느꼈기 때문이었다.[207]

 

청구인[208]은 기본법 제21조2항에 따라 NPD는 위헌 정당이고, 또 NPD의 청년조직인 “JN”과 또 NPD당 소식지를 발행하는 당부설 출판매체 조직인 “독일의 소리”도 해산될 것을 청구하였다.

 

10.2. NPD 반론

 

NPD는 청구 사실에 대해 증거가 없다고 청구 원인을 부정하였고, 정당 해산은 정당한 비판을 입막음하려는 수단이라고 반박했다.  재판 기일 지정과 증거 제출 등 중간재판 과정에서 헌법보호청 verfassungsschutz의 정보부요원들이 NPD 정당 조직 지도부층에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러났고 또 불법 수집된 증거의 배척 등 여러 소송법상 기술적인 문제들이 불거지기 시작하였다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 진행하기 어려운 특별한 절차적 사유가 발생하였음을 이유로 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다.

 

10.3. 법적 쟁점

헌법재판소는 재판관 사이에 피고인 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결을 요한다는 헌법재판소법 규정에는 재판관 사이에 별다른 이견이 없이 모든 재판관이 동의하였다.  재판관 사이에 의견이 다른 부분은 정당 해산의 본안 사건을 다뤄야 할 어떤 특별한 사유가 존재하는지 여부에 있었다.  (i) 정당 해산 심판은 고도의 절차적 정의가 보장되어야 하는 특별한 성격의 재판인지 여부 (ii) 정당을 감시하는 국가 정보부 요원들의 정보 수집 활동이 지나쳐서 헌법상 보장되는 정당의 자유로운 활동과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부 (iii) 정당 해산 심판에 요구되는 예외적이고 특별한 사유의 존재 여부 즉 정당 해산이 요구될 정도의 “급박하고 현존하는 위험 konkrete Gefahr”[209]이 존재하는지 여부가 주된 쟁점이었다.

10.4. 판결 주문

헌법재판소의 주된 관심 영역과 쟁점은 국가정보부 요원들이 피고 정당의 지도부에 깊숙이 침투하였다는 사실이 피고 정당의 기본권의 침해할 정도로 헌법상 절차적 정의 요건을 위반하였는지 여부에 있었고 NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 실질적인 본안 사안은 헌법재판소의 주된 관심 사항에 오르지 못했다.[210]  헌법재판소는 NPD 정당 지도부의 정치적 의사 형성 활동 과정에 국가정보부가 개입되었다는 사실은 헌법 재판에서 요구되는 재판의 공정성을 해치는 회복불가능한 장애로 작용한다는 결론에 따라 2003년 3월 18일 NPD 정당 해산 심판청구에 대해 소송 종료의 판결을 내렸다.[211]

 

10.5. 재판 심리 경과 과정

 

2001년 10월 1일 헌법재판소는 정부가 제기한 NPD 정당 해산 심판 청구를 받아들이고 정당 해산에 대한 헌법 재판을 진행하기 시작했다.  2001년 7월 피고 정당 NPD는 중간 재판 motion 가처분 소송에서 승소하였다.  연방검찰이 NPD의 변호인 말러 Mahler의 사무실을 압수 수색하여 가져간 컴퓨터 자료들을 반환하라는 요구에 대해 이를 헌법재판소가 전원일치 의견으로 받아들인 것이다.  말러는 반유대주의 발언으로 형법상 수사를 받고 있었는데 헌법재판소는 이를 별건으로 다루지 않고 정당해산 심판에 병합하여 다루었다.  NPD의 변호사인 말러는 자신에 대한 압수 수색은 공정한 재판을 방해하는 것이라고 항변했다.  헌법재판소가 NPD의 가처분 청구를 받아들인 이유는 검찰의 변호인에 대한 위압적인 수사는 고도의 공정성이 요구되는 헌법 재판에서 공평한 재판과 절차적 정의를 위반할 가능성이 있다고 보았기 때문이다.  또 NPD가 유럽사법재판소에 제소하겠다고 하였지만 2001년 11월 22일 헌법재판소는 NPD의 유럽사법재판소 제소는 법적 근거가 없다고 불허했다.  2002년 1월 22일 헌법재판소는 2월 중에 정당 해산에 대한 본안심리를 진행하겠다고 밝혔으나, 1월 28일 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD조직 수뇌부에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러나기 시작했고, 재판은 예정대로 진행되지 못했다.  또 증거가 조작되었다는 주장과 당원 활동에 대한 증인 신청 문제 등 여러 소송절차법적 문제들이 불거지기 시작하였다.  실제로 2002년 3월 11일 NPD는 국가정보부 요원의 NPD에 대한 불법적인 증거 수집은 법정 증거로 채택될 수 없다고 반박했다.  또 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD의 상임 집행 위원회에 15%을 차지할 수도 있다는 사실 등 국가 정보부 요원들이 NPD 정당 활동에 깊숙이 침투했거나 또는 적극적으로 가담했다는 사실들이 재판과정에서 밝혀졌다.  2002년 11월 29일 해신 심판 청구인들(정부 및 의회)은 법정 증인들에 대한 문제가 해결되기 어렵다고 답변했다.  불법 수집한 증거들에 대한 증거 배척의 문제 등 소송절차법기술적이고 적법 절차의 소송법문제들이 쉽게 해결될 수 없는 상황이 되었다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 계속 진행하기에 어려운 재판 결격 사유가 발생하였음을 이유로 정당 해산 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다. 

 

여기서 헌법재판소법 15조4항의 규정이 재판 속개 여부의 쟁점으로 떠올랐다.  이 규정에 따라 정당 해산 심판에서 피고 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결 즉 8명의 재판관 중 6명의 재판관으로부터 찬성을 얻어야 한다는 요건이 존재하였다.

 

헌법재판소는 정당 해산 재판 진행을 계속하기 어려운 특별한 사유가 발생하지 않았다는 견해가 재판관 4인에 이른 반면 재판 진행의 절차적 장애 사유가 발생하였다는 견해가 재판관 3인에 이르렀다. 

 

이렇게 6명의 재판관을 확보하지 못한 상황에 이르자 헌법재판소법의 규정에 따라서 절대다수의견이 도출되지 못해 청구주문이 받아들여질 수 없는 결과를 가져오게 되었다.  결국 헌법재판소는 2003년 3월 18일 NPD에 대한 정당 해산 심판을 종료한다고 판결을 내렸다.

 

10.2. 판결 이유

 

적법 절차 요건과 재판의 공정성

헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유민주적 기본질서를 침해하는지 그러한 위험성을 판단하는 데에 있지 않았고, 대신 국가 정보부 요원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어난바 이러한 사실들이 헌법상의 적법 절차[212] 요건에 부합하는지의 재판 공정성의 문제에 보다 큰 관심을 두었다.[213] 

 

정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 “국가의 정당 개입을 엄격히 제한하고 정당 활동의 완전한 자유를 보장받는 것이 중요하다.  정당 해산은 자유민주주의 체제에서 “가장 무서운 무기”-그것도 “양날의 칼”인 위험성이 큰 제도이므로 정당 해산의 헌법 소송은 재판의 공정성 등 “최고도의” 절차적 정의가 보장되어야 한다.[214]  헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀 정보 요원들이 수집한 증거들은 배척되어야 하는 것이 마땅하다.  이러한 3명의 재판관이 가진 소수의견은 최소한 6명의 재판관의 다수의견이 확보되지 않으면 불리한 결정을 내릴 수 없다는 헌법재판소법의 규정에 따라서 재판부 전체의견(4명의 재판관은 숫자로는 다수의견이지만 6명의 재판관이 동의해야 하는 사안에서 4명의 재판관밖에 얻지 못한 관계로 헌법재판소 판결의 결과에서는 반대의견 dissent으로 바뀌게 되고, 3명의 재판관은 숫자로는 소수의견이지만 재판부 전체 의견으로 채택된 결과 실질적으로는 다수의견 the majority opinion) 법정의견이 되면서 결국 헌법재판소는 정당 해산 심판 진행을 거부하는 의미인 소송 종료 선언을 판결했다.[215]

 

10.2.1. 법정 의견 (3인 재판관)[216]

 

정당해산 심판을 속개할만한 특별한 사유가 없다.

독일연방헌법재판소의 판결문 주요 부분을 번역[217]하면 다음과 같다.

 

정당의 기능과 역할의 중요성

 

“정당은 기본법 9조1항에서 규정하는 일반 결사 단체와는 달리 기본법상 헌법 질서에서 위치는 지위를 갖고 있다.  기본법 21조1항에서 규정하고 있는 바대로, 정당은 국민의 정치적 의사 형성 과정에 필요하고 헌법 기관의 지위를 갖고 있다.  민주주의는 선거권자인 국민이 국가 작용에 영향력을 행사하기 위해서 정치적 의견을 자유로이 집약, 참여, 형성하는 체제이고 정당은 이러한 일을 수행하는 정치적 행동 단체 조직이다.  정당은 투표에 의해서 국민의 정치적 의사를 실현하는 민주 국가에서, 국민과 국가 기관을 연결하는 중간 매개체 역할을 수행한다.  정당은 민주 정치에서뿐만 아니라 정부의 정책 형성 과정에서도 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.

 

국가 정보 수집 활동과 국가의 정당 활동 개입 금지 원칙

 

국가 정보기관이 정보 수집 수단을 이용하여 정당을 감시할 수 있는 한계점이 어디까지 허용될 수 있는지에 대해서는 아직까지 독일헌법재판소에서 판결이 내려진 적이 없었다.  이번의 본 NPD 정당 해산 심판 건에서도 이러한 문제는 특별히 규정된 조항과 관련하여 매우 복잡한 문제가 노출된 영역에서 나타나는 문제다. 국가 정보 기관 요원과 위헌성의 문제가 걸려 있는 정당의 지도부 사이에 연방 및 주정부 차원에서의 정보 수집과 교류를 해나가는 것은 기본법 21조2항에 따른 정당 해산 헌법 재판에 적용되는 헌법 원칙들에 어느 정도 부합되는가?  그러한 경우 예상되는 문제점이 더욱 커지는 때는 둘 사이에 비밀 정보 교류가 정당 해산 심판 청구와 직접 관련되어 행해지는 경우다.  더욱이, 정당 해산 심판 청구 근거들이 국가 기관과 비밀 정보 연락을 취하거나 취해온 정당 구성원의 공적 진술에 부분적으로 의존을 한 정당 해산 심판의 경우 입헌주의 법치국가 헌법 원칙[218]과 관련된 절차적 요건이 어느 정도까지 지켜져야 하는가?

 

기본법과 헌법재판소법 어느 곳에서도 정당 해산 심판에서 요구되는 최소한의 절차적인 요건을 명시적으로 규정하고 있지 않다.  절차적 요건을 위반한 경우 법률적인 효과에 대해서도 명시적인 규정이 존재하지 않는다.  특히 회복불가능한 절차적인 흠결을 이유로 재판 중지를 내릴 수 있는 있다는 것과 그에 대한 요건이 무엇인지에 대해서는 전혀 어떤 규정이 없다.  이에 대한 헌법재판소의 판례가 존재하지 않았다. 

 

형사법상 요구되는 최소한의 절차적 요건이 존재한다는 것은 헌법 원칙이고 이는 명확히 법으로 확립된 내용이다.… 국가의 공익 추구가 국민의 기본권과 충돌될 때는 형평성의 원칙이 적용되어야 한다. …

 

기본법 21조2항에 따른 정당 해산 심판에서 헌법재판소가 준수해야 할 두가지 책임이 있다.  첫째 헌법재판소는 정당의 위헌성 여부를 판단하는 일과 또 헌법재판소법 46조3항에 따른 명령을 내릴 수 있는 유일한 헌법 기관이다.  둘째 헌법재판소는 판결을 내림에 있어서 헌법상 요구되는 헌법 원칙들을 준수하고 보장하여야 할 책임을 지고 있다.  만약 헌법 재판 과정에서 헌법의 목적 또는 피고 정당의 실질적인 권리가 심각하게 침해되는 경우, 헌법재판소는 재판을 진행하여야 할 국가적 공익이 우선적으로 존재하는지 여부에 대해서 검토해야 하고 또는 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 원칙상 요구되는 재판 원칙의 준수와 피고 정당의 권리를 헌법상 충분히 보장하여야 한다는 헌법적 원칙과 충돌하는지 여부를 검토하여야 한다.

 

해산 심판의 즉각적인 중지라는 절차적 판결을 내리는 것은 헌법 위반 가능성에 대한 최종적인 결정으로 여겨질 수 있고 또 그것이 특별히 위험을 미리 방지할 목적으로 이뤄지는 기본법 21조2항 규정의 정당 해산 심판 요건에 부합되느냐의 문제일 것이다.  정당 해산 심판이 중지 결정을 내리는 데는 세 가지의 전제 요건이 따른다.  첫째, 헌법 위반의 정도가 상당히 중대하다는 점이 존재해야 한다.  둘째, 재판 진행으로 인한 헌법 위반이 입헌주의 법치국가 법원칙상 회복불가능할 정도로 큰 손해를 가져와야 한다.  셋째, 위헌 정당으로 선언될 가능성이 있는 정당이 야기할지 모르는 위험으로부터 효과적인 보호를 하기 위한 국가의 공익을 고려하는 때에도, 헌법 위반의 결과로 인한 해악이 입헌주의 법치국가 법원칙상 재판 진행을 용인할 수 없을 정도로 커야 한다.

 

헌법재판소에 정당 해산 심판을 제기하기 전과 제기한 후에도 국가 정보기관의 요원이 정당의 전국 상임 집행부 또는 주 상임 집행부 일원으로서 활동하면서 정당을 감시하는 것은 일응 입헌주의 법치국가 법원칙 요건에 부합되지 않는다.  이러한 재판 절차적 원칙 요건은 기본법 20조3항의 입헌주의 법치국가 원칙과 함께 기본법 21조1항과 2항에서 도출된다.

 

독일연방정보기관은 자유 민주주의 기본 질서를 보호할 헌법상 의무를 지고 있다.  정보기관은, 일반원칙으로써, 법률적 근거에 따라 단체와 정당들이 자유 민주주의 기본 질서에 위협이 되는지 여부를 판단할 목적으로 이들을 감시할 때 법치국가 원칙상 수반되는 의무를 지켜야 한다. …

 

국가 정보기관 요원이 정당의 전국적 또는 주 지방 조직의 상임 집행부의 일원으로 침투하여 활동하였다는 사실들은 정당의 의사 형성과 정당 활동에 돌이킬 수 없는 영향을 주었고 이러한 정당 감시는 기본법 21조1항이 보장하는 정당 활동의 자유에 중대한 침해를 가져왔다.  

 

헌법재판소는 본안 사건에서 정당의 주와 연방 조직상의 집행부를 구성하는 일원과 정보 기관 사이의 비밀 정보 협력이 바로 위헌에 해당된다고 판단한 것은 아니었다.  물론 그러한 결론에는 중대한 위험이 존재하는 특별한 상황이 참작되었을 것이다.  어떠한 경우라도 기본법 21조2항에 따라 헌법재판소에 정당 해산 심판이 제기된 직전 또는 제기된 이후에도 국가 기관이 정당의 지도부 차원과 연결이 되어 있는 경우라면 헌법에 따른 판결을 피할 수가 없을 것이다. 

 

정당 설립의 자유와 정당에 부여된 자유를 헌법상 보장한다는 것은 국가의 개입과 간여로부터 자유와 자기 결정권[219]의 원칙을 보장한다는 것을 의미하고, 정당 해산 심판이 제기된 이후에는 입헌주의 법치국가 원칙과 관련하여 일반적으로 공정한 재판 원칙으로 지칭되는 특별한 절차적 보호 장치가 보충되고 강화됨을 말한다.  이러한 측면에서 정당 해산 심판의 특별한 성격 특히 형사 재판 절차와 대조되는 점을 우선 강조한다. 

 

형사 재판 절차는 범죄자의 개인 행위를 입증하고 처벌하는 것을 다루고 또 국가의 형사 처벌권을 집행하는 것 따라서 주로 국가의 형벌권의 보장을 다룬다.  반면에 기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 국가 통치 체제 제도의 하나인 자유 민주주의 헌법 체제를 예방적으로 보호하는 것이 초점이다.  여기서 단체조직으로써 정당은 국가와 헌법의 잠재적인 적으로써 보는 것이다.  원고(정부, 의회)가 위험을 제거하기 위해서 정당 해산이 필요하다고 주장하는 것에 대해서 피고 정당은, 헌법에 충실한 기관의 이미지를 갖추고, 헌법재판소 앞에서 공공의 의견과 정부의 정책 결정을 형성하는 과정에 참여하는 것이 자유민주의 헌법 체제의 이익을 위해서도 분명하게 필요하고 또 정당하다며 원고의 주장을 반박하는 마지막일지도 모를 기회를 부여받는 것이다.  그 상황에서, 국가 개입으로부터 자유와 자기 결정권의 관점에서, 정당 설립과 정당 가입의 자유는 특별한 중요성을 갖는다: 고용주와 피고용인의 관계인 국가 그리고 감시하는 정당으로부터 나오는 충성도가 서로 충돌되는 것에 직면한 지도부의 일원은, 헌법재판소 앞에 피고인 정당의 지위를 근본적으로 약화시킨다.  그들은 자유와 자기 결정권에 따른 정당의 자화상을 필연적으로 거짓으로 만든다.  헌법 재판에서 자유와 자기책임을 가진 정당의 모습은 입헌주의 법치국가의 관점에서 꼭 필요한 것이다.

 

그 요건에 정당 해산 심판에 임하는 피고 정당의 “재판 절차상의 전략”에 대해 원고가 사실적 정보를 갖고 있느냐는 문제가 되지 않는다.  국가와 정당 사이에 법률적 그리고 사실적 연계가 되어 있는 “이중적 지위” “중간 전달자 매개체 역할”의 단순한 존재만으로도 충분하다.  국가 정보 기관의 감시에 대해서 피고 정당이 어떻게 생각했는지, 그런 감시를 대수롭지 않게 여겼는지, 위협을 느꼈는지 또는 다소간 국가 세포 조직을 노출시킬 기회로 이용했는지 여부 등은 여기에서 따질만한 문제가 되지 않는다.  정당 해산 심판에 회부된 정당의 주관적인 견해가 아니라 오로지 객관적인 사실만이 헌법 재판에서 고려된다.

 

기본법 21조2항과 헌법재판소법 13조2항과 43조에 따른 정당 해산 심판에 요구되는 입헌주의 법치국가 헌법 원칙에 기초한 요건은 감시당하지 않는다는 측면에서 국가의 개입과 간여로부터 완전히 자유로울 것, 정당 의사의 자기 결정권, 헌법재판소 앞에 정당 자신의 제 모습을 그대로 드러내야 할 것 등이다.

 

헌법재판소의 정당 해산 명령은 민주주의 헌법 체제가 조직화된 적에 대한 가장 예리한 무기이고 더욱이 “양날을 가진 칼”[220]이라는 점에서 재판 과정에서 최고도의 법 확실성, 투명성, 예측가능성, 신뢰성을 요구한다.  또 이러한 원칙은 사실의 확정 문제에서도 적용되어야 한다.  헌법재판소는 정당의 위헌성 또는 합헌성 여부에 대해서 입헌주의 법치국가 법원칙에 따라 진행된 재판의 결과 원고 또는 피고에 관련된 사람, 행위, 진술서에 관하여 명백하고 공개된 책임 규명이 나올 때에 비로소 헌법상 적법한 결정을 내릴 수 있는 것이다.[221]  

 

입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 재판의 형식과 진행에 대한 헌법적 요건을 위반하여 재판을 속개하는데 회복할 수 없는 손해를 가져왔는지에 대한 판단은 일반적이고 추상적인 판단의 영역이 아니다.  정당이 야기할 지 모를 위험으로부터 효과적인 보호를 하고자 하는 국가의 공익을 고려할 때라도, 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 더 이상 불가능한 경우에는 더욱 그러하다. 

 

헌법 위반과 위헌 심판의 중요성은 구체적인 절차적 상황에 대한 총체적인 평가가 이루어지고 또 그것에 의해서 판단될 수 있다.  또한 정당 해산 심판의 재판 정지로 인해서 일어날지 모를 실제적으로 위험스런 상황에 대하여 적정한 형평성을 찾는 때에도 마찬가지로 적용된다. 

 

정부가 2001년1월30일 정당 해산 심판이 헌법재판소에 제기한 때 그 직전과 직후에 관계한 연방과 주 정보 기관의 피고 정당에 대한 감시의 성격과 수준은 헌법상의 요건을 위반한 것이다.  정당 해산 심판을 제기한 근거로 삼은 피고 정당의 구성원-이들은 정부 정보 기관의 비밀 요원들이거나 요원들이었다-에 의한 진술서 또한 헌법상의 요건을 위반한 것이다.

 

원고들이 제출한 문서 자료와 정보 기관의 장이 제출한 공식 서류들을 살펴보고 2002년 10월 8일 헌법재판소의 중간 재판 결과에 따르면 피고정당의 연방과 주 조직의 상임집행부에 정보부 비밀 접촉이 정당 해산 심판의 제기 직전과 직후에도 이루어졌음은 헌법재판관 전원 일치로 인정된 사실이다. 

 

…(판결문에서 헌법재판소는 그러한 결론에 이르는 구체적인 사실들을 적시하고 설명했다.)

 

기본법 21조2항에 의한 정당 해산 심판에서 피고 정당에 대한 국가의 개입과 간여를 분명하게 금지한 규정을 지켜내지 못한 사실, 입헌주의 법치국가 법원칙을 위반한 이런 흠결은 치유될 수 없는 문제에 해당한다.

 

기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 구체적이고 예방적인 목적의 재판 성격임을 감안할 때, 본 사건에서 재판 속개를 예외적으로 정당화할만한 특별한 사유는 발견되지 않는다.

 

확립된 입헌주의 법치국가 법원칙상 요건을 심각하게 위반하였다는 것뿐만 아니라 재판을 계속 진행하는 것이 국가의 공익에 부합된다는 점을 고려해 볼 때도 마찬가지의 결론에 이른다. 

 

10.2.2. 반대 의견 (4인 재판관)

 

정당 해산 심판의 재판 속개가 타당하다

 

정당 해산의 재판을 계속 진행하는 것에 대한 ‘절차적인 장애 Verfahrenshindernis’ 요인이 존재하지 않는다고 판단한 나머지 4인의 재판관[222]의 의견은 다음과 같이 요약된다.

 

첫째, 재판 중지보다 더 약한 단계의 조치 예컨대 국가정보부 요원이 NPD 정당 지도부에 침투한 문제의 경우 증거 채택여부로 다툼이 있는 증거들에 대해서는 증거 채택을 배제하는 등 증거법 원칙에 따라서 문제를 해결할 수 있다.[223]  그리고 헌법재판소가 진실 발견의 권한과 의무를 갖고 있다.[224]

 

둘째, 법적 구제책을 제공할 수 있어야 한다는 헌법상의 책무 Justizgewährpflicht에 기초하여 정당 해산 심판은 계속 진행되어야 함이 타당하다.[225]

 

셋째, 기본법 21조1항에서 보장하고 있는 정당의 자유에는 정당 해산 심판에서 헌법상 재판의 공정성을 보장하여야 한다는 절차적 정의에 대한 개념을 포함하고 있지 않다.  재판의 공정성 fairen Verfahrens을 위반하였다는 이유로 재판을 중지시키는 경우 그 요건은 국가정보부 요원이 피고 정당의 의사 결정 과정을 장악했음이 입증될 때에야 가능할 것이지만 이 사안에서는 국가정보부가 그러한 정당의 의사 결정 과정에 상당할 정도 이상으로 실질적인 영향을 미쳤다는 사실 entscheidungserheblichen Tatsachen 이 아직 입증되지 않았다.[226]

 

넷째, 정당 해산 심판은 ‘예방적인 성격’을 가진다.[227]  정당의 자유와 정당 해산의 공익이 충돌할 때에는 공익이 우선적으로 고려되어야 한다.[228]  

 

3인의 재판관 의견은 정당의 자유와 정당 해산의 공익 사이에 형평성을 고려해야 한다고 보았는데 4인의 재판관 의견도 마찬가지로 두 법익이 충돌하는 경우 공익이 우선적으로 고려되어야 한다고 판단했다.  이러한 견해는 정당 해산 심판의 성격을 자유 민주주의 기본 질서에 대한 다분히 추상적이고 이념적인 위험으로부터 보호하는 것 이상의 성격을 가진 것으로 이해한다는 것을 뜻한다.[229]  다시 말해 헌법상 정당 해산 심판은 인간의 생명과 인간 존엄성에 위협을 주는 신나치주의 폭력 추구 정당 같은 현실적이고 실질적인 위협이 존재하는 경우까지 확장한다는 의미이다.[230]  (이러한 확장적 견해가 정당 해산에 관한 유럽인권재판소의 법적 태도로 보인다.[231]) 

 

물론 이러한 정당 해산 심판의 범위를 확장적으로 해석할 경우에도 정당 해산의 심판은 헌법에 규정된 인간 존엄성과 헌법 가치들을 파괴하는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험이 존재하는 경우에만 미리 예방적으로 정당을 해산할 수 있다고 말했다.  실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 독일어로“konkrete Gefahr”라고 표현한다.[232]  인간의 생명과 인간 존엄성을 해치는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 주는 지 여부는 국가정보부의 과잉 개입에 의한 증거법 위반 문제와는 관계없이 정당의 공개적인 활동 증거 등으로 판단될 수 있다는 견해가 4인 재판관의 반대의견이었다. 

 

10.3. NPD 사건 해설-적법절차와 재판의 공정성

 

만약 헌법재판소가 정당 해산 명령을 내렸을 경우에는 이에 대해 유럽인권재판소에 상소할 가능성이 열려 있었다.[233]  1998년 터키 공산당 (TBKP) 케이스[234]가 말해주듯, 정당 해산에 대한 유럽인권재판소의 법적 기준이 훨씬 더 까다롭다는 사실에 비추어 만약 유럽인권재판소에 상소하게 되면 헌법재판소 명령의 실효성 문제가 더욱 커질 수도 있었던 상황이었다.[235]

NPD 정당 해산 심판에서 헌법재판소의 주된 쟁점은 국가 정보부 요원들이 정당활동에 깊숙이 침투하였다는 사실 등 국가기관의 개입이 절차적 정의 procedural fairness를 위반하는지 여부에 있었다.[236]  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지 여부를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니었다. 

 

정당은 국민의 정치적 의사 형성을 수행하는 헌법상 보호받는 헌법 기구중의 하나에 속한다.  그런데 자유의 적으로부터 국가 방어가 우선이라는 명분으로 국가정보부 요원이 정당 활동에 지나치게 개입하거나 또는 진실의 발견을 이유로 지나친 압수수색이나 심지어 함정수사[237]까지 허용한다면 그것들이 오히려 헌법질서를 흔들 수 있는 위험성이 크다고 여길 수 있다.  물론 헌법재판소가 정당 지도부에 대한 정보부 요원의 침투가 곧 위헌이라는 결론은 내리지 않았지만 국가가 정당 지도부 활동에 개입하였다는 사실은 법치국가의 헌법질서 constitutional state principle를 파괴할 위험성이 초래되는 큰 문제에 해당한다고 보았다. 헌법재판소의 표현대로, 정당 해산은 “양날의 칼”이 될 수 있는 위험성이 큰 영역이다.  따라서 고도의 절차적 정의가 실현되어야 함을 요구한다.[238]  정당 해산 헌법 소송은 예방적 목적에서 이루어짐으로 사후 처벌이 목적인 형사법의 소송 절차하고는 분명하게 다른 성격을 가진다.  정당이 위헌정당인지에 대한 판단은 헌법재판소의 임무이지 행정부의 역할이 아니다.  민주주의를 수호하기 위해서 불법적인 수단마저 동원될 수 있다는 논리는 극히 위험스런 논리에 해당한다.  독일은 정치적·민주주의 성숙도가 무르익어 자유민주주의를 지키기 위해서는 불법적인 수단까지 동원되어도 무방하다는 생각은 더 이상 적용하기 어렵게 된 것이고, 이제 거침없는 사상의 자유 시장 unfettered marketplace of ideas의 혜택을 누리게 되었다는 평가가 존재한다.[239] 

 

NPD 정당 해산 심판에서 독일헌법재판소는 정당이 자유민주주의 기본질서를 침해하고 위협을 초래하는지 여부보다 국가 정보 기관의 불법적인 정당 침투 문제를 더욱 크게 다루었고 또 공정한 재판의 진행이라는 절차적 정의 측면에서 판결을 내렸다.  민주·대의·정당 정치를 근본으로 하는 현대 정치의 현실에서 정당 활동에 대한 국가 기관의 과도한 개입은 민주정치·의회정치·정당정치의의 기본적 헌법 원칙들을 파괴할 위험성이 존재하는 것을 의식하였기 때문이 아니겠는가? 

 

 

11. 유럽인권재판소 포그트 Vogt 케이스[240]

 

11.1.       사실 관계-교사의 징계조치와 재판의 경과 과정

 

독일 국민 포그트는 1977년 교사직에 합격하고 1979년 정년 보장의 정식 교사로 임용되었다.  포그트는 중등학교에서 독일어와 불어를 가르쳤다.  1981년 작성된 교사평가보고서에 따르면 포그트의 교사 직무 수행은 만족스러운 수준이라고 평가되었다.  1982년 7월 13일 지역교육위원회는 주공무원법 제61조2항에서 요구하는 공무원으로서 충성 의무 duty of political loyalty 를 위반하였다는 이유로 징계절차를 개시하였다.  징계 절차를 개시한지 4년이 지난 1986년 지역교육위원회는 포그트 교사가 헌법에 위배되는 DKP 정당을 지지하고 그 당원 활동을 전개한 사실은 국가와 공무원의 지속적 관계의 바탕인 신뢰 trust의 기초를 깨는 것이라며 교사 직무를 정지시켰고, 1987년 10월 15일 해임을 결정하였다.  징계 사유로 그녀가 1980년부터 독일공산당DKP 당원으로서 활발한 정치 활동에 관여하였고 1982년에 주선거에서 DKP당 후보로 출마한 것 그리고 정당 간부로 활발한 정치 활동을 한 사실 등이 공무원에게 요구되는 충성 의무를 위반하였다는 것을 들었다.  주행정법원은 위헌 정당에 가입하여 적극적으로 정치적 활동을 가담한 것은 공무원의 헌법에의 충성 의무 duty of political loyalty와 양립되는 것이 아니라고 판단했다.  DKP당은 마르크스 레닌주의를 따르는 정당이고 이는 독일의 자유민주적 헌법질서에 명백히 위배된다고 판단한 것이다.  공무원의 기본권을 제한하는 공무원의 헌법에의 충성 의무는 전통적인 기본적 헌법원칙 중에 하나이고 이는 기본법 제33조5항에 규정되어 있다.  포그트는 1988년 주징계법원에 항소하였으나 1989년 기각당했다.  1989년 12월 22일 포그트는 독일연방헌법재판소에 헌법소원을 제기했다.  3명의 헌법재판관으로 구성된 헌법재판소의 판결에서 1990년 8월 7일 승소 가능성이 희박하다는 이유로 헌법소원을 기각했다.  헌법재판소는 포그트의 DKP 가입과 활발한 정당 활동이 공무원에게 요구되는 의무를 위반한 것으로 판단했다.  헌법재판소는 징계법원의 판결이 포그트가 DKP 당원이라는 사실과 DKP에서의 적극적 역할을 담당했다는 사실을 인정하고 이 확인된 사실에 따라 공무원의 의무 위반에 해당된다고 내린 법원의 결론은 정당하다고 재차 확인했다.  포그트는 1991년 2월 13일 유럽인권재판소에 상고하였다.  DKP당원으로서의 정치적 활동을 하였다는 이유로 교사직에서 해임당한 것은 보장된 정치적 표현의 자유 등 개인의 기본권을 침해한 것이라고 주장하였다.  포그트의 제소에 대해 유럽인권재판소는 1992년 10월 19일 요건 심리를 열고 본안심리 진행을 결정했다.

 

11.2        독일연방헌법재판소의 판결 내용

 

1990년 8월 7일 독일헌법재판소는 포그트의 독일공산당DKP 에의 가입과 당원 활동이 공무원에게 요구되는 기본적 의무를 위반한 것으로 판단했다.  기본법 제21조2항의 존재에도 불구하고 징계법원이 DKP정당의 목적이 헌법에 위배된다고 판단한 것은 정당하였다고 말했다.  포그트 자신은 DKP 정당의 정책을 변경하는 것에 찬성하였고 또 교사로서의 직무를 만족스럽게 수행했다는 사실에도 불구하고, DKP당에 대한 정치적 충성심을 끝까지 고수하겠다는 입장에 비추어, 징계법원이 포그트가 공무원으로서 직무를 계속해 나가는데 요구되는 신뢰 trust의 기초가 결여되어 있다고 판단한 것은 정당하고, 따라서 청구인의 해직은 헌법적 권리에 대하여 형평성 proportionality의 원칙을 위반한 정도라고 볼 수 없으며, 결론적으로 기본법 제33조제2항3항5항의 규정을 위반하지 않았다는 것이 헌법재판소의 판결이유이었다.  

 

11.3        유럽인권재판소에서의 법적 쟁점

 

포그트는 자신이 DKP당원으로서 정치적 활동을 하였다는 이유로 교사직에서 해임한 조치는 협약에서 보호하는 정치적 표현의 자유 등 개인의 정치적 자유 기본권을 침해했다고 주장하고 유럽인권재판소에 제소하였다.  유럽인권재판소에 소송이 이뤄지기 위해서는 유럽인권협약이 정한 보호받을 기본권에 대해서 침해행위가 일어났는지 여부를 우선 입증해내야 한다.  협약이 정한대로 보호받을 대상과 자격이 되고 또 기본권을 침해한 사실이 일어났다고 해도 즉시 위법이 되는 것이 아니라 협약에 열거된 침해사유에 합당하다면 침해행위는 용인될 수 있다.  기본권 침해가 정당화될 수 있는 사유에는 그 침해행위가 법률에 의하여 규정된 경우 prescribed by law, 합법적인 목적을 추구하는 경우 legitimate aim, 민주주의 사회에서 필요한 경우 necessary in a democratic society, 이렇게 세 가지 경우에 해당될 때이다.  유럽인권재판소는 이에 대해 엄격한 법률 심리를 진행한다.  사회적 필요 social need에 의해서 꼭 필요한 정도로 침해 행위가 취해졌다고 한다면 형평성의 원칙에 따라서 기본권 침해 행위가 용인될 수 있게 된다.  따라서 이 사건의 법적 쟁점은 교사를 해직시킨 정부 행위가 “강력한 사회적 필요” 요건에 부합되는지 그리고 “의도한 합법적인 목적에 견주어 형평성을 갖고 있는지” 여부인데 이를 판단하기 위해서는 독일연방공화국의 당시 사정을 자세하게 고려해야 할 필요성이 있었다.  그리고 독일만의 특별한 사정이 있다고 해도 교사가 개인적인 자격으로 행한 사적인 일들이 헌법 질서에 위배되는지 그리고 징계 수단의 하나로 취해진 해직 조치가 공무원의 개인적인 자격으로 행한 일에 대해서 취해질 만큼 그렇게 중대한 것인지 공익과 사익 간에 형평성을 고려해서 타당한 것인지 여부가 법률 쟁점이었다.

 

11.4        청구인의 주장

포그트가 중등학교 교사로 정식 임용된 후에도 적극적인 DKP 당원 활동을 그치지 않자 징계를 받았고 결국 해직되었다.  독일의 교육 당국과 법원은 독일공산당 DKP 당의 목표가 마르크스-레닌 노선을 따르는 등 독일의 자유민주적 헌법질서에 배치되는 바 이런 정당에서 고위직을 맡으면서 적극적인 정치 활동을 전개해 온 포그트 교사의 행위는 헌법에서 요구하는 공무원의 충성의무에 반한다고 판단하였다.  하지만 포그트 교사는 전혀 생각을 달리 했다.  자신은 교사로서의 직분을 다했고 자신의 정치적 활동은 교사로서의 직분과는 관계없으며 단지 법의 테두리 안에서 자신의 정치적 활동을 했을 뿐이라고 주장했다.  특히 위헌 정당을 선언할 수 있는 권한은 오로지 헌법재판소밖에 없는데 독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 선언하거나 금지하지도 않았기 때문에 자신이 DKP 당원으로서 정당 활동을 수행한 것은 전적으로 합법적이라고 주장했다.[241]  위헌적인 정당으로 판결한 것도 아닌 정당에 가입해서 정당활동을 합법적으로 한 것인데도 불구하고 자신을 해직시킨 조치는 제10조 정치적 표현의 자유권을 침해한 위법이 있다고 주장한 것이다.[242]  이러한 청구인의 주장 부분을 설명한 판결문을 옮기면 다음과 같다.

 

“55.   청구인은 침해 행위가 불가피했다는 정부의 주장에 대해 반론을 제기했다.  독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 금지하지도 않았기 때문에 자신에게 “징계 조치”를 취한 근거가 되는 DKP 당원으로서 정당 활동은 합법적인 정당에서 합법적인 정치 활동이었으며 따라서 정치적 충성 의무를 다하지 못했다는 이유가 될 수 없다.  그러한 의무를 위반했는지 여부는 정당의 추상적인 목적 abstract aims에 의해서 판단해서는 아니되고 다만 개인적인 행동에 근거해서 판단해야 한다.  이러한 개인적 행동의 측면에서 보면 포그트가 결코 어떤 견책의 대상이 된 적도 없이 교사로서의 업무를 잘 수행했고 또 수업 중에 학생들에게 어떤 사상을 주입시키려고도 하지 않았을 뿐만 아니라 교사로서의 직업적 본분 밖의 부분에서도 헌법에 위반될 anti-constitutional 만한 어떠한 진술도 결코 하지도 않았다는 것이다.  오히려 포그트의 정당 활동은 국내외적으로 서독의 평화를 이루기 위해서 또한 신파쇼주의에 투쟁하기 위한 자신의 신념하에 이루어진 것이었다.  포그트는 DKP 정당 활동을 통해서 민주주의와 인권의 신장을 위해서 최선을 다할 것이라며 자신의 확고한 신념을 말했다.  의견을 주장하고 또 의견을 표명할 수 있는 자유의 가장 핵심부분에 대해서 정부 당국은 자신과는 달리 판단하고 있기 때문에 자신에게 그러한 신념을 포기할 것을 강요한다고 주장했다.  여하튼 가장 무거운 수준의 징계를 내린 조치는 전적으로 형평성을 상실했다고 볼 수 밖에 없다.  더욱이 징계 절차가 오랫 동안 끌어온 사실과 공무원의 정치적 충성의무에 관련된 규정을 다루는 방식이 각주마다 다르고 큰 차이를 보이고 있다는 것을 보면 자신을 꼭 해직시켜야 할 불가피한 이유가 있었다고 말할 수 없다.”

 

11.5        정부의 반론

독일 정부는 공무원에게 정치적 표현의 자유를 축소제약시키는 근본적인 이유는 공무원은 정치적 충성 의무를 부담하고 있기 때문인데 이렇게 공무원에게 충성 의무를 부담시킨 법의 취지는 국가 안보를 보장하고, 사회의 혼란을 방지하고, 다른 사람의 권리를 보호하는데 있다고 주장하며 그것은 합법적인 목적 범위내에 있으므로 위법이 되지 않는다고 반론을 펼쳤다.  다시 말해 포그트 교사가 DKP 정당 활동을 활발하게 참여한 사실은 공무원에게 요구되는 DKP같이 헌법에 위배되는 정당과의 관계를 단절할 의무하고 양립할 수 없다는 것을 말해준다고 독일정부는 주장했다.  이것은 한 마디로 공무원은 위헌 정당에 가입하여 정당 활동을 할 수 없다는 것이 헌법상 원칙이라는 주장이었다.  정부의 주장 부분을 그대로 옮기면 다음과 같다.

 

“54. 독일정부는 본안사건에서 국가가 누릴 재량의 범위를 판단할 때는 회원국이 협약을 체결할 당시 협약과 원안에서 국가의 공무원 임용권에 대해서 의도적으로 배제하였다는 협약의 배경을 고려해야 될 것이라고 주장하였다.  독일정부는 공직 후보자가 만족시켜야 할 조건은 이미 정년 보장 지위에 임용된 공무원에게 적용될 조건과 밀접하게 관련되어 있다고 주장했다.  당시 서독은 좌파나 우파를 불문하고 모든 종류의 극단주의에 대항해서 투쟁해야 할 특별한 책임을 갖고 있었다.  바이마르 공화국이 겪은 역사에 비추어 공무원에게 정치적 충성 의무를 부담시킨 이유가 바로 그것 때문이었다.  공무원 제도는 “민주주의 체제를 방어할 수 있는 민주주의 democracy capable of defending itself”이론의 가장 핵심 토대에 속한다.  따라서 당원은 위헌적인 목표를 추구하는 DKP 정당 같은 정당에 가담해서 적극적인 역할을 전개해서는 아니된다.  포그트는 그 당시 정당의 목표가 서독의 자유 민주적 질서를 전복하는 것에 있었고 또한 동독과 소련 공산당으로부터 지시를 받았던 그 당에서 고위직을 맡고 있었다.  포그트는 교사로서의 업무 수행 방식에 대해서는 실제로 어떤 비판도 제기되지 않았다고는 하지만 그럼에도 불구하고 교사로서 민주주의 기본적 가치를 전달하는 특별한 책임을 부담하고 있다.  포그트는 경고를 받았음에도 불구하고 DKP 정당 활동을 계속했고 오히려 더 적극적으로 활동했다.  바로 그러한 사실로 인해서 독일 당국은 포그트의 교사직을 잠정 정지시킬 수 밖에 없었고 별다른 선택의 여지가 없었던 것이다.”

 

11.6        판결 주문과 판결 이유 해설

유럽인권재판소는 1995년 9월 26일 판결에서 포그트 사건에 협약 제10조가 적용된다는 점은 17대2로, 제10조의 위반이 있다는 점은 10대 9로, 이 사건에 협약 제11조가 적용된다는 점은 만장일치로, 제11조의 위반이 있다는 점은 10대9로 확인하는 확정 판결을 내렸다. 

 

또 협약 제50조에 따라 포그트는 1991년 2월 1일 교사로 복직되기 전의 해직 기간(1987년-1991년)에 대해서 금전적 손해와 정신적 손해 non-pecuniary damage에 대한 배상 그리고 소송 비용을 독일 정부가 부담할 것을 청구한 바 재판소는 독일 정부와 손해배상액을 합의할 것으로 권고하였고 이에 독일 정부는 청구인과 손해배상액을 합의하고 1995년 9월 26일 유럽인권재판소의 소송을 완전히 종결지었다.  .

 

재판소의 판결 이유를 좀더 자세히 설명하면 다음과 같다.

 

청구인은 중등학교 정식 교사 임용된 후에도 적극적인 당원 활동을 그치지 않자 징계를 받고 결국 해직되었다.  유럽인권재판소는 포그트의 해직은 유럽인권협약 제10조를 위반하였다고 판결을 내렸다.

 

정년 보장의 공무원 신분이라고 해도 협약의 대상에서 배제되는것이 아니며 포그트 교사가 중등학교 교사로 임명되었다고 해서 개인으로서의 정치적 표현의 자유권을 박탈하는 것은 아니라고 판결을 내렸다.  기본권 침해 행위가 발생했음이 인정되면 그 다음 수순으로 제10조2항에서 열거한 정당화 사유에 들어가는지 여부를 논하게 된다.  침해 행위가 주공무원법의 법률 규정에 따라 취해졌고 또 독일 헌법 제정의 역사적인 배경을 고려해 보면 국가 안보를 보장하고 사회의 혼란을 방지하고 타인의 권리를 보호하기 위해서 공무원의 정치적 표현의 자유를 제약하는 것에는 합법적인 목적이 인정된다.  공무원의 기본권을 제약하는 한 것은 합법적 목적을 존재한다는 이유를 다음과 같이 재판소는 인정했다.  “독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하게 하고 적극적인 수호 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다.  이러한 개념은 독일에서는 특별한 중요성을 갖는데 그것은 바이마르 공화국 시대의 뼈아픈 경험 즉 나치즘의 망령을 겪은 것과 그 후 수립된 연방 공화국 헌법에서 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의 (방어적 민주주의)’ 원칙에 기초한 헌법을 제정하게 한 사실이다.” 

 

마지막으로 고려할 요건은 침해 행위가 민주주의 사회에서 필요한 것인지 여부이었다.  ‘강력한 사회적 필요 pressing social need’이 존재하였다면 용인될 수 있는데 여기에는 형평성의 원칙이 적용되어야 한다.  공무원이라는 특별한 지위를 고려해 보면 공무원에게 신중 의무를 부담시키는 것이 정당하지만 이 경우라도 협약에서 보장한 기본권을 박탈할 수는 없다고 판단했다.  특히 교사는 교사라는 직위를 이용하여 수업 중이나 학교 밖에서 학생들에게 은밀하게 사상을 주입하려거나 또는 부적절한 영향력을 행사할 위험성이 있다.  하지만 이런 측면에서 청구인은 어떤 비판도 나오지 않았고 전혀 문제가 없었다.  교사로서의 업무 수행은 만족스러웠고 학생들에게 영향력을 행사하려는 증거는 전혀 없었다.  또 하나 재판소가 확인한 사실은 DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 금지되지 않았고, 따라서 DKP 당원으로서의 정당 활동은 전적으로 합법적이라는 것이다.  또한 공무원 신분 이외의 교사직은 거의 구할 수가 없는 독일의 제도를 감안하면 정부의 일정 정도의 재량의 여지를 인정한다고 하더라도 중등학교 교사를 해직시킨 징계 조치는 형평성을 상실했다는 결론을 내렸다. 

 

11.7        법원 판결 이유 –법정 다수 의견

 

정치적 표현의 자유

침해 행위가 일어났는지 여부

“44. 본안 포그튼 사건은 Glasenapp and Kosiek 사건과 구별된다.    청구인 포그트는 1979년 2월부터 정식 교사로 근무해 왔다.  독일 기본법의 자유민주적 기본질서를 지지해야 공무원으로서 당연한 충성 의무를 다하지 못했다는 이유로 징계 조치를 받고 1986년 8월 교사 직무를 정지당하고 1987년에 해직되었다.  정부 교육 당국은 포그트가 위헌 정당인 DKP 정당에 가입하여 정당 활동을 하였고 헌법에 위배되는 행위를 보인 DKP당으로부터 탈퇴하라는 경고를 거부한 것을 해직 사유로 삼았다.  따라서 협약 제10조에서 보호하는 정치적 의사 표현의 자유권에 대한 침해 행위가 발생했음은 분명하다.

B. 침해행위가 정당화되는지 여부

45. 그러한 기본권 침해 행위는 “법률에 규정된 것”이고, 제10조2항에 규정된 하나 이상의 합법적인 목적을 추구하고, “민주주의 사회에서 필요한 것”이 아니라면 제10조 위반에 해당된다. 

 

1. 법률에 의하여 규정된

48. 국내법률에 요구되는 명확성의 수준-어떠한 경우에라도 모든 결과까지를 제공할 수는 없을 것이다-은 해당 법률의 내용, 법률이 커버하고자 하는 영역, 법률이 대상으로 하는 사람의 숫자와 지위에 크게 좌우된다는 것을 재차 강조한다.  국내법을 해석하고 적용하는 것은 일차적으로 국내 당국의 몫이다.  독일의 국내법원들은 DKP와 같이 위헌적인 목적을 갖는 정당에 공무원이 적극적으로 가담하는 것은 공무원의 신중 의무와 양립되지 않는 것이라고 분명히 판시했다.  포그트는 징계절차가 시작된 이래로 그러한 법원판결을 인식하고 있었기 때문에 DKP정당의 일원으로서 정치적 활동의 결과 그리고 정당을 탈당하라는 지시를 거부함으로써 발생할 위험을 예견할 수 있었다.  따라서 재판소는 포그트의 교사직 해임은 공무원법 제61조제2항에 근거해 이뤄졌다는 정부측의 반론을 받아들이고 그 침해행위는 “법률의 규정에 따른 것”이었다고 판단한다.

 

2. 합법적 목적

51. 본 법정의 사실 조사에 의하면 유럽회원국 일부가 공무원에게 신중 의무를 부과하고 있다.  본안사건과 같이 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하고 적극적으로 지켜야 할 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다.  이러한 개념은 독일에서는 특별한 중요성을 갖는데 그것은 바이마르 공화국 시대의 뼈아픈 경험 즉 나치즘의 망령을 겪은 것과 그 후 수립된 연방 공화국 헌법에서 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의 (방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie[243])’ 원칙에 기초한 헌법을 제정하게 한 사실이다.  이러한 배경을 고려한다면 본 법정은 청구인을 해임한 것은 협약 제10조2항의 의미가 규정하는 합법적 목적을 추구한 것이라고 결론을 내리지 않을 수 없다.

 

3. 민주주의 사회에서 필요한

(a)          원칙

52. 협약 제10조에 관련하여 법원의 판결에 나타난 기본적 원칙을 재정리하면 다음과 같다. 

(i) 표현의 자유는 민주 사회의 기본적인 토대의 하나이며, 사회의 진보와 각 개인의 자아 실현을 위한 기본조건 중의 하나이다.  제10조2항에 따라 표현의 자유는 우호적으로 수용되거나 또는 공격적이지 않거나 또는 사소한 것으로 간주되는 “정보information” 또는 “사상 ideas”에 적용되는 것뿐만이 아니라, 공격적이고, 충격을 주고, 혼란을 야기시키는 것에도 적용된다.  이것은 다양성 pluralism, 관용, 포용성을 요구하는데 만약 이런 것이 없다면 “민주주의 사회”가 존재할 수 없다.  하지만 협약 제10조에 보장된 표현의 자유는 이를 좁게 해석해야 할 예외적인 경우가 존재하고 또 이러한 경우 축소제약을 하지 않으면 안될 긴급사태의 존재가 분명하게 입증되어야 한다.

 

(ii) 제10조2항에 규정된 형용사 “필요한”은 “강력한 사회적 필요성 pressing social need”의 존재를 내포하는 말이다.  회원국은 그러한 필요성이 존재하는지를 판단함에 있어서 일정한 정도의 재량의 여지를 갖고 있으나 통합유럽의 감독[244]에 부응하고 따라야 하는데 이는 바로 법과 결정에서 적용되어야 할 뿐만 아니라 독립적인 법원이라고 해도 이를 따라야 한다.  따라서 유럽인권재판소는 “축소 제약”이 제10조가 보호하는 표현의 자유와 조화되는지 여부에 대한 최종적인 판결을 내릴 권한을 갖고 있다.

(iii) 유럽인권재판소가 최종적인 감독자로서 관할권을 행사함에 있어서 해당국내법원을 물리치고 대신 결정을 내리는 것이 아니라 그들에게 주어진 권한대로 내린 결정을 제10조에 의거하여 법률심리를 행하는 것이다.  여기서 말한 감독자의 의미는 피고 정부가 재량권을 합리적으로, 신중하게, 선의로 행사했는지 여부를 확인하는 것에 머무르지 않는다.  재판소가 맡은 임무는 제소한 침해행위를 전체적인 입장에서 들여다 보고 그 침해행위가 의도한대로 “합법적인 목적에 형평성”을 갖고 있는지 또 그 침해행위를 정당화하기 위하여 국내당국이 도출한 이유가 “적절하고 충분한지”를 판단하는 것이다.  이렇게 함에 있어서 재판소는 국내 당국이 제10조에 구현된 원칙에 일치하는 기준을 적용하였는지 그리고 그 결정이 관련된 사실을 올바로 적용했는지를 재차 확인하는 것이다.

 

53. 이러한 원칙은 공무원에게도 적용된다.  공무원 신분이라는 이유로 공무원에게 신중 의무를 부과하는 것은 타당하지만, 공무원도 한 개인이고 또 이 점에서 협약 제10조의 보호 영역에 들어오게 된다.  따라서 이는 유럽인권재판소의 관할권에 속하고 본재판소는 각 사건의 구체적인 사정을 감안하여, 표현의 자유를 누릴 개인의 기본권과 공권력이 협약 제10조2항[245]에 열거된 목적을 올바르게 수행할 수 있도록 하는 민주주의 국가의 정당한 이익 사이에 공정한 형평성 fair balance 을 행사했는지 여부를 판단하는 것이다.[246]  이러한 법률심을 진행하는 데 있어 표현의 자유에 대한 공무원의 권리가 쟁점으로 떠오르는 경우 제10조에서 말하고 있는 “의무와 책임”은 특별한 의미를 갖고 있는데, 그것은 발생한 침해행위가 위에서 말한 목적에 형평성 proportionate을 갖고 있는지 여부를 판단하는데 있어 회원국 국내당국에 일정한 정도의 재량의 여지를 넘겨주는 것을 의미한다. 

 

(b)         위 원칙의 본안 사건에의 적용

 

57. 이 사건에서 재판소의 임무는 포그트의 해임이 “강력한 사회적 필요” 요건에 부합되는지 그리고 “의도한 합법적인 목적에 형평성을 갖고 있는지” 여부를 판단하는 것이다.  이러한 임무에 따라서 재판소는 본 사건과 관련된 당시 독일연방공화국의 사정을 감안하고 본안 사건을 판단하고자 한다.

 

58. … 1975년 5월 22일 독일연방헌법재판소의 판결에 따르면 독일 공무원들이 따라야 할 정치적 충성 의무에는 국가와 현행 헌법 체제를 공격하고 비방하는 그룹으로부터 분명하게 절연할 의무를 수반한다.  그 당시의 독일법원들은 DKP의 공식 정책에 의거해서 판단하건대 DKP의 목표는 서독의 사회 구조와 헌법 질서를 전복시켜서 동독의 그것과 유사한 정치 체제를 수립하는 것이었다고 판결했다.

 

59. 민주주의 국가에서는 공무원에게 국가가 기초하고 있는 헌법 원칙에 충성할 것을 당연하게 요구할 수 있다는 전제를 본 재판소는 받아들인다.  이 같은 국가와 공무원의 연결점에서, 바이마르 공화국 시절의 독일의 경험, 그 후 바이마르 공화국이 붕괴된 후의 쓰라린 아픔의 시대와 1949년 기본법이 제정되기 전까지의 독일의 역사를 참작하기로 한다.  독일은 “민주주의 체제를 방어할 수 있는 민주주의 democracy capable of defending itself”체제가 되어야 한다는 이념에 기초하여 새로운 국가를 건설함으로써 그러한 아픈 과거 역사가 반복되는 것을 피하고자 의도하였다.  당시의 정치적 맥락에서 독일의 위치를 이해해야 한다는 점을 결코 잊어서는 아니될 것이다.  이러한 사정으로 인해서 헌법 제정자가 의도한 배경과 이에 따라서 공무원에게 부과된 정치적 충성 의무에 대하여 더욱 각별하게 높은 비중을 두게 되었다고 이해된다.  그렇다고 하더라도 독일각급의 국내법원에서 해석한대로의 절대적 성격의 충성 의무는 놀라운 수준이라고 여긴다.  이 충성 의무는 모든 공무원이, 맡은 임무와 지위 고하를 막론하고, 똑같이 부담하고 있다.  어떤 사안에 대해서 자신의 의견이 어떠하든지 간에 모든 공무원은 관계당국이 헌법에 적대적이라고 inimical 간주한 모든 단체와 모임에서 추호의 의심도 없이 명백히 탈퇴해야 한다는 것을 의미한다.  이것은 공무와 사생활간의 구분을 허용하지 않는다는 것을 말한다.  다시 말해 모든 측면에서 언제나 의무를 부담하고 있는 것이다.

 

또 하나 고려할 점은 당시 유럽이사회의 다른 회원국에서 이와 유사하게 엄격한 충성 의무를 부과한 국가는 찾아 볼 수 없었고, 또 독일내에서 조차도 충성 의무를 전체 주가 통일적으로 해석하고 집행한 것은 아니었다는 사실이다.  상당한 수의 주[247]는 그와 같은 정치적 참여에 대해서 본안사건[248]에서와 같이 충성 의무와 서로 양립되지 않는다고 판단하지 않고 있다.

 

60. 그러나 재판소는 그러한 시스템 자체를 심사하고자 하는 것이 아니다.  재판소가 마땅하게 심리해야 할 부분은 포그트 교사의 해직이다.  이런 측면에서 의무 위반에 대한 징계 조치의 일환으로써 중등학교 교사를 해직시키는 것은 매우 중대한 조치에 해당한다고 판단하게 되는데 여기에는 서너 가지 이유가 있음이 분명하게 보인다.  첫째 그러한 징계 조치가 해당자의 명예 reputation에 관련된 문제이고 둘째 이런 식으로 중등학교 교사를 해직시킨 것은 생계수단을 잃게 만드는 것인데 최소한 원칙적으로 징계 법원에서 봉급의 일부라도 계속 받게 해주는 것이 옳았을 것이다.  마지막으로 이러한 상황에서 중등학교 교사는 독일에서는 공무원 신분이 아닌 교직은 거의 없음으로 다른 곳에서 교직을 구하는 것은 거의 불가능하다는 점이다.  결과적으로 해직 교사는 교육과 훈련을 받고 실무능력과 경험을 축적해 온 교사라는 특정 직업을 갖고 있으면서도 그런 전문 직업능력을 행사할 수 있는 기회마저 박탈되어 버린다는 것이 분명해 보인다. 

 

고려해야 할 두 번째 관점은 포그트가 중등학교에서 독일어 및 불어를 가르치는 교사이었는데 이 직위는 본질적으로 안보 위험과 연관된 자리가 아니라는 점이다.  현직 교사에게 부과되는 특별한 의무와 책임을 팽개치고, 포그트가 자신의 직위를 이용하여 수업 중에 어떤 방법으로 학생들에게 사상을 주입시키려고 하거나 또는 부적절한 영향력을 행사하려 할 가능성이 위험으로 따를 것이다.  하지만 이 점에 관해서 포그트에게 어떤 비난도 제기되지 않았다.  그와는 반대로 청구인의 학교에서의 업무는 상급자의 평가에 따르면 전반적으로 만족스러운 평가를 받았고 학생과 학부모와 동료교사로부터도 높은 평가를 받았다.  징계 법원도 포그트가 견책의 대상이 될 수 없을 정도로 교사의 직분을 다해 왔다는 점을 인정했다.  실제로 관계당국이 징계 절차를 개시한지 4년이 지나서나 겨우 교사직무만 정지시켰는데 이것은 학생들을 포그트 교사의 영향으로부터 격리시킬 필요성이 아주 강력하게 요구된다고는 판단하지 않았음을 보여준다.

 

교사는 자신의 학생들에게는 권위의 인물 figure of authority 이기 때문에 교사의 특별한 의무와 책임은 어느 정도까지는 학교 밖에서의 활동에도 적용된다.  하지만 포그트 자신이 학교에서의 교사 업무를 벗어나 실제로 어떤 위헌적인 진술을 하였다거나 또는 위헌적 태도를 직접적으로 취했다는 증거가 없다.  포그트에 대한 유일한 비난은 당국으로부터 경고를 받고 나서도 DKP 적극 당원 자격과 DKP에서 차지했던 지위를 계속 유지했다는 것 그리고 주의회 선거에서 DKP 정당 후보자로서 나섰다는 것이다.  포그트는 그러한 자신의 정치적 활동이 독일 헌법 질서의 원칙을 지지하는 것에 부합된다고 믿었으며 그런 자신의 개인적 신념을 일관되게 주장하였다.  징계 법원도 포그트의 정치적 신념은 진실한 것이고, 그것이 법적으로 무슨 큰 의미가 있는 것도 아니라고 판단하였으며, 또 사실 포그트 자신이 독일 헌법 질서의 가치들을 지지한다는 확신적 주장에 반대되는 어떤 특별한 진술을 실제로 표명할 것 같은 무슨 일이 벌어질 것 같아서 여러 해에 걸쳐서 오랫동안 조사를 벌일만한 일도 아니라는 것을 확인했다.  마지막으로 고려할 점은 DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 위헌정당으로 금지되지 않았고, 따라서 청구인의 당원으로서 정당 활동은 전적으로 합법적이라는 것이다.[249]

 

61. 앞에서 설명한 논거들에 비추어 재판소는 독일정부가 포그트의 표현의 자유에 대한 권리 침해 행위를 정당화하기 위하여 제기한 반론이 분명히 적절하다고 보이지만, 그러나 교사를 해직시켜야 할 만큼 민주주의 사회에서 필요한 조치였다는 점을 설득력 있게 입증해 내는 데까지는 부족하다는 결론을 내린다.  일정한 재량의 여지를 허용하더라도, 징계 조치로써 중등학교 교사를 해직시킨 조치는 합법적인 목적의 법률 취지에 비교해 보면 형평성을 결여한 disproportionate 조치였다는 결론을 내릴 수 밖에 없다.  따라서 정치적 표현의 자유를 보장하고 있는 제10조를 위반하였음이 인정된다.

 

11.8        소수 반대 의견[250]

 

포그트에 대해 독일당국이 취하고 또 각급 법원이 인정한 징계조치는 협약 제10조나 제11조에 위반되지 않는다고 판단한다.  포그트의 해직은 법률에 규정된 사항이고 또 합법적인 목적을 위해서 취해졌고, 또한 형평성을 갖추고 또 민주사회에서 필요한 것으로 간주된다.  징계 조치는 국내 당국의 손에 남겨져야 할 재량 범위 내에 속한다.

 

1. 해직에 이르기까지의 상황을 고려하면 법정의 다수의견과는 다른 중요한 측면을 따져 보아야 할 것이다.  청구인은 1972년부터 DKP 당원이었는데 그러한 사실에도 불구하고 1979년 정년 보장의 공무원에 임명되었다.  이것은 극단주의 정당에 정식 가입한 사실 그 자체로는 일반적으로 공무원이 되거나 공무원의 자리를 지키는데 장애가 되지 않는다는 독일의 현실적 관행[251]으로 쉽게 설명된다.  포그트가 DKP 정당 활동을 더욱 활발하게 전개한 것은 정식 임명된 직후부터였다.  이와 같은 활동은 관계 교사가 학교 교실에서 자신의 정치적 신념을 전파하지 않는다 하더라도 학교와 학생들 사이에 곧 알려지게 된다는 것은 분명하다.

 

DKP 정당의 정책이 기본법에 구현되어 있는 독일연방공화국의 헌법 질서와는 서로 양립될 수 없다는 의견 또한 의심의 여지없이 마땅하다고 판단한다.  포그트와 같은 사람이 DKP 정책의 모든 점을 지지한다고 자백하고 동시에 헌법 질서를 존중한다는 것을 선서한다면, 이러한 맹서는 서로 양립될 수 없다는 것은 분명하다.

 

2. 포그트에 대한 징계절차의 개시에서부터 정식 해직까지 전 기간 중에 DKP는 공산주의 국가들과 동독 집권당으로부터 지원을 받았고 또 DKP 스스로도 동독의 헌법과 정치 질서가 서독과는 근본적으로 다르고 또 서독보다 우월하다는 점을 줄곧 주장해왔다.  당시에 공산주의 체제와 서독의 민주주의 체제의 양 체제간의 동서 대결과 적대적 반목관계로 인해서 민주주의 질서를 강화시켜야 하고 또 민주주의 질서를 약화시키는 것을 허용해서는 안될 필요성이 있었다는 점은 거의 부정할 수 없을 것이다.  그러한 상황과 독일의 특수한 역사 특히 바이마르 공화국의 민주주의 헌법 체제가 파괴된 역사를 고려하면, 국가는 반민주적인 정당을 위한 활동에 적극적으로 관여하는 공무원은 학교 교사를 포함하여 누구든지 해직할 수 있는 권한을 갖는다고 보는 것이 타당하다.  이것은 정당의 정치적 이념 스펙트럼이 좌파에 속하든 우파에 속하든지 간에 관계없이 모든 극단주의 정당에 적용되어야 할 것이다.

 

3. 이와 같이 포그트의 해임은 독일 정부 당국의 입장에서는 제10조와 제11조의 규정에 따른 민주주의 사회에서 필요한 것으로 간주된다.  공무원 제도는 민주주의 질서가 적절하게 작동하는데 필요한 것으로 거의 모든 국가에서 가장 중요한 원칙으로 들고 있고, 국가는 공무원을 채용하거나 해직시킬 때 상당한 정도의 재량의 여지를 가지는 것이 마땅하다.  공무원에게 극단주의 정당을 위한 적극적이고 눈에 띄는 지지 행위를 하지 못하게 막거나 또는 공무원직을 그만두게 할 수 있는 권한을 국가가 가진다는 것은 당연하다.”

 

 

 

12. 미국의 정치와 법의 역학 관계

 

 

12.1. 왜 미국 헌법은 정당 해산 규정을 두고 있지 않을까?

 

민주주의 정치 체제의 조건

 

정당 해산 제도는 민주주의 체제의 개방성과 정치적 정통성에 대해서 이율배반적인 결과를 가져올 위험이 있고 또 필연적으로 자유로운 정치 활동의 기본적 권리인 정치적 표현의 자유와의 사이에 긴장관계를 불러일으키게 된다.  사실 미국 영국 등 판례법 국가들에서는 헌법상 정당 해산 제도가 존재하지 않는다.  이들 국가들은 헌법에 정당 해산에 대한 규정이 존재하지 않으므로 정당을 강제로 해산시키고자 할 경우 개별적이고 구체적으로 특별 법률을 제정해야 가능할 것이다.  하지만 정당 금지에 대한 특별 법률을 제정한다고 해도 최고 대법원이 법률의 위헌 여부에 대해 최종적으로 심사할 권한을 갖고 있으므로 정당 금지, 해산, 또는 이에 관련된 모든 법률 문제는 궁극적으로 최고 대법원의 사법적 판단에 달려 있다. 

 

국민의 자기 결정권과 다수결의 원칙에 기반하는 민주주의 정치 체제는 누구라도 자유롭게 정치적 의사형성의 과정에 참여할 수 있다는 것을 기본적인 가치로 여기고 있다. 자유로운 의사결정권을 가진 국민이 자유로운 선거를 통해서 결정하는 정부의 구성 문제에 대해서 정부가 미리 앞서서 어느 한 정치 세력을 정치적 의사 형성 과정에서 강제로 축출할 수 있다고 한다면, 어떤 문제가 일어나는 것일까?  만약 정당의 자유를 보장하면서 또 한편으로는 정당을 해산할 수 있다고 규정한다면 이것은 서로 어긋난다는 생각이 바로 들지 않을 수 없다. 

 

민주주의 체제에 도전한다고 해서 그것을 금지한다면 그것은 민주적인가?  어떤 정당이 민주주의를 반대한다고 해서 정당을 선거에 참여하는 것을 원천 봉쇄한다면 그것이 민주주의 원칙에 합치하느냐의 문제 즉 민주주의 국가 체제에서 반민주적인 조치를 취할 수 있느냐의 문제는 딜레마의 상황에 해당한다.  자기결정권을 국민에 의해 선출된 입법부가 다수결로 정한 행위에 대해서 비선출된unelected 제3부인 사법부가 다시 판단한다면 그것은 민주주의 정통성에 부합되지 않는 것이 아닌가 하는 물음이 제기된다.  다수의 독재 tyranny of the majority 를 방어한다는 목적에서 국민 다수의 의사 the will of people를 위반할 수 있느냐 문제를 낳게 된다.

 

자유 민주주의 국가 체제에서는 정치적 의견의 표현과 정치적 결사의 자유가 국민 기본권으로써 보장되고 또 국민주권의 원칙에 따라 선거권을 가진 국민이 선거에 참여하여 다수결의 투표로써 정권을 탄생시킨다.  이 과정에서 모든 자유 민주주의 국가의 정치적 현실은 선거일 이전에 정당을 조직하고 정당을 통해서 선거에 참여하게 된다.  이러한 민주 정치의 이론과 현실에서 정당의 설립과 또 정당 활동이 제약을 받아서는 아니된다는 결론이 쉽게 도출된다. 

 

토마스 제퍼슨을 비롯한 미국 헌법 기초자들은 민주주의 다양성과 개방성에 대한 자신감을 나타냈고 따라서 정당의 자유를 당연한 것으로 인정하였다.  아마도 이러한 사상에 기초하여 미국의 헌법 기초자들은 정당 조항을 헌법 조문에 넣지 않았을 것이다.  물론 18세기 미국의 독립 당시부터 미국의 유권자들은 정치적으로 양진영으로 나뉘어져 서로 대결적인 상황을 보여주었다. 

 

민주적인 다수의 참여를 달갑지 않게 여겼던 연방주의자들은 대립하는 조직을 필요악이라고 인식하였고, 반면 민주 국가에서 다양성을 인정하는 진영은 대립하는 집단의 존재는 정치의 기본적인 단위라고 인식하여 보다 호의적으로 받아들였다.  개방성은 공익을 추구하는데 선한 도구로 작용할 수 있다고 말한 토마스 제퍼슨의 견해가 이를 대표하였다: “만약 미합중국의 해체를 원하거나 공화국 체제를 바꾸기를 원하는 사람이 있다면 타당한 이유들이 자유롭게 경합할 수 있는 곳에서는 그같은 잘못된 의견도 관용될 수 있음을 보여주는 안전의 기념비로써 그들이 방해 받지 않도록 합시다.”[252] 

 

또 정당에 대한 태도를 정치이념적으로 굳이 구분한다면 개인을 우선시할 것이냐 아니면 집단을 우선시할 것이냐의 차이로 좁혀질 수 있다.  개인의 자유 측면을 강조하는 미국 헌법 기초자들은 개인의 정치적 표현의 자유를 신성시하여 수정헌법 제1조에서 명시적으로 규정하여 그것을 보호받게 만들었다.  수정헌법 제1조의 중요성을 재강조하는 의미에서 조문을 인용한다: “연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다.  또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”[253] 

 

위임의 법적 성격과 현명한 판단의 조건

 

대의제 민주주의 정치에서 의원의 개념을 보면 의원은 자신을 선출해준 선거구민의 이익에 봉사하는 대리인이 아니라 의원 자신의 독자적인 현명한 판단을 하여야 하는 양심적인 존재로써 인식된다.  다시 말해 의원은 공익을 위해서 “성숙한 판단 mature judgment”[254]을 내려야 한다고 인식된다.  여기에서 의원은 자신의 양심에 따른 독자적인 판단을 하는 존재라고 말하는데 의원의 “성숙한 판단”은 어떻게 내려지는 것일까?  의원이 독자적으로 현명한 결론에 도달할 수 있는 원천은 자유로운 정보의 교환과 완전한 “토론”에 달려있다.  다수의 대표자들이 모여서 만들어 내는 “다수의 지혜”는 타인으로부터 정보와 의견을 얻음으로써 생겨나는 과실에 해당하는 것이다.  과일은 나무 가지에서 열리므로 과일을 맛보기 위해서는 먼저 나무와 그 뿌리가 존재해야 한다.  의원에게 면책특권을 보장하는 이유와 민주국가에서 언론의 자유를 보장하는 근본적인 전제조건이 여기에서 나온다.[255]

 

의원이 의사결정을 내리는 과정은 영미국 국민들이 일상적으로 재판과정에 참가하는 배심원 제도의 모습과 거의 비슷하다.  판례법 국가에서는 12명의 배심원들이 한 자리에 함께 모여서 “심의 deliberation”[256]의 과정을 통해서 나타난 배심원 Jury 제도가 정치와 법 제도의 기초를 이루고 있다.  배심원 제도란 의사결정권자(판사) 한 명의 판단 보다는 공동체 구성원 다수가 심의의 과정을 통해서 보다 현명한 판단을 도출할 수 있다는 가정에 기반한다.  배심원제도는 “다수의 지혜 wisdom of the mulitide”를 존중하는 법적 장치인 것이다.  다수의 지혜를 얻기 위해서는 심의의 과정이 거의 필수적으로 개입된다. “심의 deliberation”는 각자 반대 의견을 가진 다수가 함께 모여서 토론하고 심사숙고하는 과정을 통해서 하나의 일치된 결론으로 이끌어내지는 과정을 말한다.[257]  인간 공동체 사회에서는 반대의견들이 언제나 존재하는 경향 때문에 교황선출제도와 같이 한 방에 몰아넣고 거기서 하나의 일치된 결론이 얻어지기까지 생각을 거듭하면서 하나의 결론을 수렴해 가게 만드는 것이다.  심의의 과정에는 완전한 “토론의 자유”가 보장되어야 한다.  일치된 결론을 얻어내기 위해서 한 방 room에 들어가 토론한다는 것은 들어가기 전에 이미 반대의견이 존재한다는 것을 당연한 사실로써 받아들이는 것이다.  반대의견이 존재하므로 토론의 자유가 큰 의미를 갖는다.  다수의 배심원들이 토의의 과정을 통해서 하나의 일치된 결론에 도달하는 배심원 제도에서의 심의의 과정과 마찬가지로, 의원들이 현명한 판단을 내리기 위해서는 완전한 토론의 자유를 보호하는 것이 필수적으로 필요하다.  다시 말해 다수의 지혜는 타인과의 자유로운 정보와 의견의 교환을 통해서 얻어지는 “열매”에 해당한다.  각자의 이해관계를 가진 다수의 다른 각자가 각자의 의견을 내세우고 심의의 과정에서 자유롭게 토론함으로써 공동체 전체의 이익을 고려하여 현명한 판단을 내릴 수 있게 되는 이러한 공동체 의사 결정 구조는 민주 정치 제도의 기초를 이루고 있다. 

 

정당의 자유와 국민의 정치적 기본권

 

정당은 개별 당원들이 모여서 구성되지만 당원 각자 개인들과는 별개인 독립적인 단체이다.  정당은 개인 구성원과는 별개의 그 무엇이고 또 개인으로부터 독립된 단체라면 정당의 의도를 어떻게 판단할 수 있을까?  정당의 위법성을 판단할 수 있는 하나의 방법에는 정당 운영을 책임지는 정당 지도부의 의도를 찾아내 그것을 정당의 의도로 간주하는 연계적 이음 방법[258]이 있다.  이 방법은 정당 대표자의 일거수일투족이 모두 정당을 대표하는 것은 아니더라도 정당은 정당 운영에 관한 내부 규율에 따라 움직이고 있으므로 정당 지도부의 활동과 행동을 정당의 의도로 동일시할 수 있다고 가정한다.  다시 말해 각자 사람의 인격과는 별개의 그 무엇 thing인 정당은 사람의 뇌 같은 의사를 정당 스스로 가질 수는 없다고 해도 각각의 사람들이 모여서 만든 정당인 사실에 비추어 정당을 움직이는 지도부의 행위들을 마치 상수도관의 연결 작업과 같이 서로 이어진다고 보면 그들의 의사가 곧 정당의 의사로 간주할 수 있다는 생각이다.  즉 정당을 움직이는 지도부의 행위들을 통해서 정당의 행위를 판명할 수 있다고 보는 것이다.  이러한 이론에 의하면, 한 정당의 의도 intent는 정당 지도부 각자에게서 발견되는 구체적인 행위를 채널적 방법으로 서로 이어보면 파악될 수 있다.

 

한편 정당의 지도부가 인격을 가진 개인들로 구성되어 있다는 사실에서 또 다른 문제점이 존재한다.  모든 국민은 각자 태어날 때부터 정치적 표현의 자유와 집회 결사의 자유 등 정치적 기본권을 천부적으로 가지고 태어난다.  정당의 활동은 정당의 지도부를 통해서 나타난다고 볼 때 정당을 강제적으로 금지하거나 해산하게 된다면, 이들 구성원의 정치적 기본권을 제약하는지 여부가 문제될 수 있을 것이다.  정당은 개인과는 별개의 단체이므로 강제적으로 정당 해산이 가능하다고 해도 다른 한편으로는 정당을 구성하는 당원은 별개의 각자 개인 인격체이므로 각 개인의 정치적 기본권과 충돌될 가능성이 나타나게 된다. 

 

정당 활동은 정당을 구성하는 당원의 인격적인 개인의 활동을 통하여 나타나므로 단체인 정당의 활동을 금지하거나 제약시키는 경우 당원 또는 지지자들이 갖고 있는 정치적 기본권과의 충돌 가능성이 존재한다는 점은 1950-60년대 미국 사회를 강타했던 반공산주의 매카시즘의 광풍 속에서 일어난 사례들에서 잘 설명되고 있다.  이러한 문제점에 대해서 미국연방대법원은 어떠한 판결을 내렸는지 보다 자세한 내용을 다음 장에서 설명한다.

 

13. 의원의 정부 비판 발언 내용과 의원 자격 상실-본드 의원 케이스

 

13.1. 헌법 준수 의무와 의원 자격 심사-본드 의원 사건의 개요

 

줄리안 본드 Bond는 흑인이고 당시 인권 단체 소속 직원이었다.  그는 평화주의자로서 전쟁반대론자이었다.  1965년 의원 선거 이후 본드는 소속 인권단체가 미국의 베트남전쟁 정책과 전쟁 파병 군인 징병제를 비판하는 것을 지지했다.  본드는 흑인이 백인에 비해서 “차별받는 열등 시민”[259]으로 취급되는 한 전쟁에 참가할 이유도 없고 또 자신은 전쟁반대론자로서 당연히 베트남전쟁 등 모든 전쟁을 거부하는 명분을 가지고 있지만 그렇다고 해서 헌법 준수 의무에 위반된다고는 생각하지 않았다. 

 

하지만 이에 대해 조지아주 하원은 본드가 주헌법과 연방헌법을 진정으로 준수한다는 것을 선서할 수 없다는 것[260]을 보여주는 것임으로, 따라서 본드는 의원 자격이 없다고 그의 의원 취임을 거부했다. 

 

이에 대해 본드는 지방법원에 입법부의 취임 저지 행위를 무효로 돌리는 소를 제기했고, 지방법원이 이를 거부하자 법률 규정[261]에 따라 연방대법원에 곧바로 항소를 제기했다. 

 

연방대법원은 본드의 의견 표명 행위는 법률로 금지하고 있는 징병제 반대 “선동 incitement”에 해당되지 않으므로 주 하원의 의원 자격 박탈 조치는 본드에게 주어진 수정헌법 1조가 보호하는 표현의 자유 기본권을 침해하여 위헌 무효에 해당된다고 판시했다.[262]

 

이 본드 사건은 의원으로 취임하기 이전의 행위가 법적 쟁점의 대상이었으므로 의원의 면책특권 적용의 문제는 검토되지 않았다.  본드 사건에서 연방대법원은 의원의 언론 자유를 제한할 수 있는 입법부의 제정 법률이 일반 국민이 누리는 표현의 자유 수준보다 더욱 엄격한 기준을 적용해서는 아니된다고 판시했다.[263]  입법부가 의원 자격 기준을 정할 자유는 가지고 있지만, 의원이라고 해서 일반국민들이 누리는 언론 자유 수준보다 더 제한할 수는 없다고 연방대법원은 말했다.

 

연방대법원은 입법부가 의원 자격 기준을 별도로 마련할 수는 있겠지만, 의원의 정부 정책 비판에 대해서는 어떠한 제한을 두어서는 아니된다고 판시했다.[264]   “공공 정책에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 완전히 열려 있어야 한다”[265]는 뉴욕 타임즈[266] 판례에서 확인한 언론 자유의 기준을 재확인해 주었다.

 

판결 이유

 

웨렌 대법원장 판결 이유[267]

 

“본안 사건의 쟁점은 조지아주 하원이 하원의원에 정식으로 당선된 상고인 본드를 그가 행한 발언과 그의 기고문이 베트남에 대한 연방정부 정책과 징병제 법률을 비판하였다는 사실을 이유로 그의 의원자격을 박탈하는 것이 헌법상 허용되는지 여부에 있다.  법정 소송에 이르게 된 사정을 정확하게 이해하려면 연방대법원에 상고하기 까지 그간의 사정과 기록들을 모두 살펴보아야 할 것이다. 

….

(판결문에는 본드 의원의 정부 비판 발언의 구체적인 내용과 언론 인터뷰 발언 내용 등을 장황하게 있는 그대로 담고 있다. 분량이 많아서 그대로 전부 옮기기에는 지면관계상 어려움으로 그의 정부 비판 발언 일부를 간추리면 다음과 같다.) 

“우리는 자유 선거를 보장할 미국 정부의 능력이나 또 그럴 의도라도 있는지를 의문시한다.  우리는 전세계의 자유를 보장한다는 미국정부의 구호는 미국의 냉전 정책의 실시에 따르지도 않고 또 따르기를 거부하는 해방 운동을 분쇄하려는 위선적인 가면에 불과하다고 믿는다.

… 나는 전쟁을 정당화할 수 없다.  전쟁은 세계 공산주의(누구나 아는 다른 어떤 표현이든)를 저지하는 것이기 때문에 나는 어떠한 이유에서든 서로 싸우는 전쟁에는 본질적으로 반대하게 되었다.  …세계 공산주의를 저지하기 위해서 싸우고, 국제 공산주의를 신장시키기 위해 싸우고, 또 어떤 이유에서든.  나는 베트남 전쟁에 개입한 미국을 반대하는 만큼 그와 똑같이 베트남에서 전쟁을 벌이는 베트콩을 반대한다.  나는 단지 미국에서 태어나 살고 있을 뿐이다.  만약 내가 북베트남에서 산다면 미국의 언론 자유와 동일한 정도를 누릴 수 없을지 모르겠지만, 나는 북베트남에서 사는 것이 아니고 난 지금 여기 미국에 살고 있는 것이다. ……”

….

주 정부가 의원들에게 일반 국민들보다 더 높은 충성 의무 기준을 정하는 것이 헌법상 정당화된다고 주장하면서 주정부가 수정헌법 1조에서 보호하는 자유권을 제약하려면 만약 이러한 발언들이 일반 국민에 의해 행해졌다면 허용될 수 있을까를 생각해봐야 할 것이다.  물론 주정부는 일반 국민들에게는 요구되지 않는 것이지만 의원들에게는 헌법을 지지한다는 선서를 요구할 수 있다는 것은 헌법상 가능할 것이다.  그러나 여기서 문제의 차이점은 비록 주정부가 의원들에게 정부 헌법 제도에 대한 충성 선서를 요구하는 것이 일리는 있을지 모르나 분명한 것은 그 선서가 주정부 또는 국가 정책에 대한 견해를 피력하고 토론할 의원의 자격에 제한을 가할 수 있는 마땅한 이유가 없다는 것이다.

대의제 정치 체제에서 수정헌법 1조의 명백한 기능은 의원들이 정책 문제에 대한 의견 발표를 하는 것을 가장 크게 자유 반경으로 허용한다는 점이다.

수정헌법 1조가 지켜내고자 하는 핵심은 뉴욕타임즈 판례 판결이유에서 설명하고 있는 바대로 “공공 정책에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 완전히 열려 있어야 한다”[268]는 점이다.[269]  본드의 발언들은 헌법상 보호 영역의 바깥에 해당된다고 하는 주장에 대해서는 뉴욕타임즈 케이스에서 확립된 법원칙이 해결해 준다고 판단한다.  언론 자유가 살아남기 위해서는 숨쉴 공간[270]이 필요하므로 잘못된 발언도 마땅히 보호되어야만 하는 것처럼 공공 정책을 비판하고 밑받침하는 발언은 마찬가지로 보호되어야 마땅하다. 

주정부는 국가 운영에 관한 자유 토론을 장려하는 법정책은 단지 국민이 정부를 비판하는 경우에 한해서 적용되어야 할 것이기 때문에 뉴욕타임즈 케이스의 법원칙이 의원의 발언에까지 연장되어야 할 것이 아니라고 반론을 펼쳤다.  하지만 뉴욕타임즈 케이스나 또는 다른 판례와 구별될 마땅한 이유가 존재한다고 보이지 않는다. 

정부 비판에 대해서 의원보다 국민을 더 크게 보호한다고 해서 공공 정책의 완전 토론에 대한 일반국민의 관심이 더 기대된다고 보기 힘들다.  의원들은 논쟁의 대상이 될만한 정치적 문제들에 자신의 입장을 취할 의무를 지고 있는데 이로써 지역구 유권자들은 의원들로부터 완전하게 정보를 제공받을 수 있는 것이고 또 의원들이 의원직을 잘 수행할 자격이 있는지를 판단하는데 도움이 되는 것이다.  또한 의원들은 자신들을 대표자로 선출한 사람들로부터 국가적 토론사항에 대해 의견을 위임받을 수도 있는 것이다. 

따라서 주정부가 본드 당선자에게 그의 발언을 문제삼아 의원 자격을 박탈하려는 것은 수정헌법 1조에서 보호하는 언론 자유의 개인적 기본권을 침해했다고 판시한다.  

 

14. 공적 관심사에 대한 토론의 자유와 공직자에 대한 비판의 자유-뉴욕타임스[271] 케이스

 

사실 개요

 

뉴욕타임스 대 설리반 사건은 1960년 3월 29일 미국개신교지도자협의회가 인권운동가 마틴 루터 킹 목사의 법정투쟁 자금을 마련하기 한 모금운동의 일환으로 뉴욕타임스 신문 사설 “Heed Their Rising Voices 그들이 외치는 목소리에 주목하라” 제목의 기사를 인용하며 뉴욕타임스 신문에 전면광고를 게재한 결과 일어난 명예훼손 소송에 대한 판결이다.  뉴욕타임스에 실린 광고 내용은 다음과 같았다.

 

“평화적인 대규모 시위 운동이 날로 늘어나고 있는 모습은 남부 지역에서 새로운 현상이고, 나름의 이유가 있다. …의회는 그들이 외치는 목소리에 주의를 기울여야 한다.  그들의 요구는 마땅하기 때문이다.”- 1960년 3월 19일 토요일 뉴욕타임스 사설-

그들이 외치는 목소리에 주의를 기울이라

이제 전세계가 다 알다시피, 수많은 남부지역의 흑인 학생들이 대규모의 비폭력 시위 운동을 벌이고 있다.  미국의 헌법과 수정헌법에서 보호하고 있는 인간 존엄성을 누리며 살아갈 권리를 재확인하려는 목표를 달성하기 위해서이다. …

앨라배마주 몽고베리에서 학생들이 앨라배마주 의사당 계단에서 “나의 조국이여, 영원하라”의 노래를 부른 후 학생 지도자들은 학교에서 제적되었으며 소총과 최루탄으로 무장한 경찰을 실은 장갑차가 앨라배마 주립대학 캠퍼스를 에워쌌다.  전체 학생회가 등록하기를 거부하며 주당국에 항의하는 도중, 그들을 굶주리어 그만 포기하게 만들 의도에서 학생 식당은 자물쇠로 채워졌다. … 계속하여 남부의 무법자들은 킹 목사의 평화적인 항의집회에 대해 협박과 폭력으로 응수하고 있다.  그들은 킹 목사의 집에다 폭탄을 던져 그의 아내와 자녀를 거의 죽일 뻔했다.  그들은 킹 목사 사람에게 폭력을 행사했다.  그들은 킹 목사를 “속도 위반”, “부랑죄” 또 이와 유사한 “형법 위반”을 이유로 일곱 차례나 체포했다.  이제 그들은 킹 목사를 징역 십 년에 처할 수도 있는 “위증”죄로 기소했다.  … 의로운 마음씨[272]를 가진 미국인들은 학생들의 창의적인 대담성과 루터킹 목사의 차분한 지도력을 칭찬하지 않을 수 없을 것이다.”

 

이와 같은 내용의 뉴욕타임스 신문에 실린 유료 광고(광고료 $4,800)에 대해서 앨라배마주 몽고메리 시의원으로서 경찰 업무를 관장한 설리반 Sullivan이 경찰에 대한 허위 기술이 포함되어 자신의 명예를 훼손했다고 주장하고, 광고주와 광고의 정확성 여부를 확인하지 않은 언론사를 상대로 손해배상소송을 제기했다.  이 10개의 문단으로 이루어진 광고문안에는 경찰관 이름을 누구도 특정되지 않았으나 이 중에서 3번째와 6번째 문단에 “경찰 police”이라고 언급된 문언-“소총과 최루탄으로 무장한 경찰을 실은 장갑차”-으로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장한 것이다.  설리반은 경찰이 캠퍼스를 에워싸고 식당을 자물쇠로 채움으로써 학생들을 굶어 죽게 하려 하였다는 내용은 그러한 행동이 경찰이 자행했고 따라서 경찰에게 책임이 있다는 의미를 전달하고 또 의견광고문 문단중에 들어 있는 ‘체포 They have arrested’는 경찰의 임무이므로 ‘그들은 They’이라는 지시어는 ‘경찰’을 지칭하고 따라서 그 문단의 의미는 체포를 집행하는 경찰을 책임지고 있는 자신을 비난하는 것이라고 주장하고 해당언론사에게 기사 정정을 요구하였다.  이후 설리반은 뉴욕타임스와 광고주 중 4명의 목사를 상대로 명예훼손 손해배상 소송을 제기했다.

 

피고들은 광고문안 중에 부정확한 사실이 포함되었다는 것을 인정했다.  식당을 자물쇠로 채웠다는 표현은 사실과 달랐지만 ‘전체적으로 거의 사실인 것 substantially correct’으로 밝혀졌다. 주법에 따르면 언론사라도 사실 보도에 잘못이 들어난 경우 명예훼손죄의 책임[273]을 지게 되어 있었다.  이에 따라서 지방법원의 배심원재판의 결과는 뉴욕타임스에게 50만 달러의 손해배상금을 평결했다.[274]  이에 대해 뉴욕타임스는 연방대법원에까지 상고하였다. 

 

 법률 쟁점

 

본안 사건의 쟁점으로 들어가기 전 먼저 절차적인 쟁점에서 문제가 된 두 가지가 있었는데 그 하나는 사인간의 문제인 명예훼손 사건이 헌법상 보호받는 언론 자유의 기본권에 대한 헌법 재판의 대상이 되는가의 여부이고, 두 번째는 유료 “상업” 광고도 명예훼손적인 허위 사실을 포함하고 있기 때문에 헌법상의 보호로부터 배제될 수 있느냐의 여부이었다.  이 사건은 사인간의 민사소송이기 때문에 수정헌법14조가 적용되지 않는다는 반론에 대해서 대법원은 받아들이지 않았는데 그 이유는 공법과 사법의 판단의 기준은 주의 권한이 적용된 법의 형식에 구애받는 것이 아니라 실질적으로 법이 행사되었는지에 따라서 결정될 문제라고 판단했다.”  반역, 모독, 불법행위 선동, 평온 침해, 외설, 변호사 사칭의 사건에서 연방대법원은 표현의 자유 문제를 다루고 그러한 행동을 금지시켰는데 명예훼손 또한 헌법상의 표현의 자유권의 대상이 되고 따라서 연방대법원의 권한에 들기 때문에 소적격성은 문제가 되기 않는다고 판단했다.  또 이 전면 광고에는 신문 사설이 들어있고, 또한 일반대중에 의해 형성된 의견, 제기된 불만, 권력 남용에 대한 항의, 취지와 목표가 공익과 공적인 관심사인 운동 단체의 재정지원을 구하는 것이었기 때문에 단순한 상업광고도 아니었다고 보고 따라서 유료 여부는 문제가 되지 않는다고 판단했다.  대법원은 헌법 재판의 대상이 되는 것은 분명하다고 판단했다.    

 

대법원에서 법리 판단에서 주요 쟁점은 공직자의 공무 수행에 대한 비판에 대해서 주법상의 명예훼손 위반에 될 때 이것이 수정헌법 1조와 14조에서 보장하는 언론 자유의 기본권을 침해하게 되는지 여부이었다.  ‘간주 명예훼손 libelous per se’[275]에 해당될 경우 피고인이 표명한 발언과 의견에 대해서 완전한 진실 truth이라는 것을 입증하지 못하면 손해 배상 책임을 지게 되어 있는 주명예훼손법이 연방헌법상 보장되는 기본권 보호 규정에 합치되느냐 여부이었다.  대법원은 판결문애서 이렇게 말하고 있다. “이 사건은 공직자가 자신의 공무 수행에 관한 비판에 대해서 제기한 출판물에 의한 명예훼손 소송에서 손해배상을 규정하고 있는 주의 권한을 언론과 출판 자유의 연방헌법 보호 규정에 의해 제한할 수 있는지에 대해서 헌법 판단을 구한 사건으로 이는 역사상 처음이다.”

 

 법원 판단

 

연방대법원은 앨라배마 주대법원의 판결을 파기 환송하는 결정을 내렸다.  연방대법원은 공인의 공적 행위에 관한 보도에 대하여 손해배상책임을 묻기 위해서는 헌법상 보호되는 언론 자유의 원칙에 의거하여 해당 보도가 “실제적인 악의”[276]를 가졌거나 “허위라는 사실을 알았을 경우” 또는 “사실 여부 확인을 무모할 정도로 무시”한 채 보도를 감행했다는 사실까지를 피해자가 “명백하게 입증”[277]해 내는 경우에 한다고 판시했다.  공무원이 허위 보도임을 입증하였다고 해서 손해배상소송에서 승소한다는 것을 의미하는 것은 아니라고 판결한 것이다.  이로써 언론사는 수정헌법 1조의 언론 자유의 기본권에 의하여 명예훼손으로부터도 보호받는다는 선례를 만들었다. 

 

연방대법원은 이 사건과 같은 [공인에 대해서 그리고 공공 관심사에 대한 언론의 비판을 가지고서 비판 대상의 해당공무원이 손해배상 소송을 제기할 수 있다고 한다면] 이런 명예훼손 소송이 허용된다면 향후 정부 공무원을 향한 비판들을-설령 그것이 정당한 비판일지라도-막는 “위축 효과(겁주기 효과) chilling effect”를 가져올 것이라고 말했다.[278]  연방대법원은 언론사가 자기 검열이 하게 되면 결국 침묵을 낳게 만들 것으로 판단한 것이다.[279]  “공적 비판의 목소리를 전달하려는 사람들에게 공포와 두려움의 장막을 둘러 씌우는 것은 언론 자유가 살아 남을 수 없는 환경이 될 것이다.”[280]

 

연방대법원은 공직자와 공적인 일에 대해서 자신들의 의견을 있는 그대로 말할 ‘숨쉴 공간’을 필요로 한다고 판결했다.[281]  “자유 토론에 있어서는 실수를 포함한 진술이 불가피하게 발생되는데 만약 표현의 자유가 살아 나갈 ‘숨쉴 공간 breathing space’을 필요로 한다면 그런 공간도 보호되어야 한다.”[282]  “공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.”고 판시했다.”[283]  표현의 자유에는 숨쉴 공간이 필요하게 되는데 이 공간도 보호되어야 할 것이라고 판단한 것이다.  언론 자유의 영역에서는 간혹 부정확성은 피할 수가 없기 때문에 공익을 견지하기 위해서 실수는 어느 정도까지 관용되어야 한다는 것을 대법원은 여러 앞선 판례들을 인용하며 헌법원칙을 천명했다. 

 

 판결 이유[284]

 

1964년 1월 6일 변론, 1964년 3월 9일 판결

 

“이 사건은 공직자가 자신의 공무 수행에 관한 비판에 대해서 제기한 출판물에 의한 명예훼손 소송에서 손해배상을 규정하고 있는 주의 권한을 언론과 출판 자유의 연방헌법 보호 규정에 의해 제한할 수 있는지에 대해서 헌법 판단을 구한 사건으로 이는 역사상 처음이다.

…

공직자는 예나 지금이나 공적 자산에 속한다.  토론을 없앨 수는 없으며 비판은 권리이자 의무이므로 토론을 억압해서는 아니된다.

..

 정부가 국민의 의사에 응답하도록 또 적법한 수단을 통해서 정부의 교체가 이루어질 수 있도록 하기 위해서 자유로운 정치적 토론의 기회를 제공하고 유지하는 것은 국가의 안전을 위해서도 꼭 필요한 기회이며 이것은 미국 헌법 체계에서 가장 기초가 되는 원칙이다.

…

미국의 독립을 이룬 건국영웅들은 공적 논의는 정치적 의무이고 또 이것이 미국 국가 통치의 근본 원칙이라는 것을 믿었다.  모든 인간 조직은 종속되기 쉬운 위험성이 있다는 것을 건국영웅들은 알고 있었다.  그러나 법질서는 질서를 위반하면 바로 처벌된다는 위협을 통해서만 확보될 수 없고, 생각과 희망과 상상력을 억제하는 것은 해로운 일이며, 공포는 탄압을 낳고, 탄압은 증오를 낳으며, 증오는 정부의 안정을 위협하며, 국가의 안전을 도모하는 길은 불만과 제시된 해결책에 대해 자유롭게 논의할 기회를 주는 것에 있으며, 나쁜 조언에는 좋은 조언으로 응수하는 것이 보다 적절한 대책이라는 것-이런 진리들을 건국영웅들은 터득하고 있었다.  공적 토론 과정에서 나타난 이성의 힘을 신뢰함으로써, 건국영웅들은 법에 의해 강요된 침묵-이건 가장 최악의 형태인 힘의 논리에 따른 것이다-을 경계했던 것이다.  건국영웅들은 간혹 다수결에 의한 독재가 나타남을 인지하고서 수정헌법을 제정하고 언론 자유와 집회결사의 자유를 보장하였던 것이다.

…

종교적 신조와 정치적 신념의 영역에서는 큰 견해차가 흔히 나타난다.  정치와 종교의 마당에서 한 사람의 신념체계가 반대편의 사람에게는 가장 터무니없게 보일 수도 있다.  법관들은 알다시피, 청구인은 자신의 견해를 남에게 설득시키기 위해서 때때로 과장을 하고, 교회나 정부의 높은 지위에 있는 사람을 비방하고, 심지어는 허위 진술을 하며 호소하기도 한다.  하지만 언론과 출판의 자유는, 과도함과 남용의 가능성이 있음에도 불구하고, 장기적인 관점에서 보면, 민주주의 체제의 시민들이 깨어있는 의견과 올바른 행동을 나타내는 것에 필수적이라는 것을 미국 사람들은 역사를 통해서 확립해 왔다.

…

공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.  이 원칙을 충실하게 집행하는 것은 국가적 의무에 해당한다.  따라서 이러한 원칙에 반하는 것이라면 대법원은 받아들일 수가 없다.

…

공적 비판의 목소리를 전달하려는 사람들에게 공포와 두려움의 장막을 둘러 씌우는 것은 언론 자유가 살아 남을 수 없는 환경을 만들 것이다.

…

매디슨이 말한 대로, 검열 권한은 정부에 대하여 국민에게 존재하는 것이지, 국민에 대하여 정부에 있는 것이 아니다.  만약 공직자의 행동에 대한 비판이 공무원에게 부여된 면책특권과 동등하게 취급 받지 못한다면, 공복인 공직자가 그들이 섬기는 국민보다 더 우월하다는 옳지 않은 생각을 가질 우려가 있다.

…

공직자가 공무수행 중의 외연적 범위 안에서 이루어진 어떠한 언사도 절대적으로 면책된다고 하는 면책특권이 인정되었다.  그렇다면 일반시민도 고위공직자와 똑같은 종류의 면책을 가진다고 볼 수 있고 따라서 공직자를 비판할 절대적 자유를 가져야 할 것이다.

…

정부 공직자의 정치적 행동을 부정확하게 보도한 언론 기사에 대해서 손해배상 책임을 묻는 것은 ‘백성들은 관리를 비판할 수 없다’는 그런 이미 폐기된 옛날 이론을 끄집어내는 것과 같다.  이 사건에서 공익이 개인의 사적 이익에 비해서 보다 크다.

…

모든 국민은 자신의 생각을 말할 수 있으며, 모든 신문은 공공의 관심사에 관한 문제에 대해 의견을 피력할 수 있고, 발표된 말이나 글이 정부를 맡고 있는 공직자들이 생각하기에 어리석거나, 불공정하거나, 거짓이거나, 악의가 있다고 해서 말을 못하게 하거나 또는 출판을 금지하게 할 수 없다-이것이 바로 미국의 헌법 이론이다.  민주주의 사회에서 행정부, 입법부, 사법부를 통틀어 국민을 위한 일자리를 맡은 공직자들은 자신의 공무 수행에 대한 의견이 나타나고 또 비판을 받게 된다는 것을 알고 있어야 한다.  그러한 비판에 대해 공직자가 출판물에 의한 명예훼손으로 소송을 걸고서 법원을 통해 그러한 비판을 막을 수도 없을 것이고 저지할 수도 없을 것이다.”

 

 

 

15.  데니스 Dennis 판결

 

사실 개요

데니스 Dennis 판결[285]

1950년12월4일 변론, 1951년 6월 4일 판결.

 

1948년 7월 미국 정부는 공산당 사무총장인 데니스 등 공산당 핵심 지도부에 속하는 11명의 공산주의자들을 스미드 법률의 공모죄 conspiracy provisions 위반으로 기소하였다.  뉴욕 연방 지방법원에서 시작된 배심원 재판은 9개월 동안의 당시까지 가장 긴 재판으로 여론의 큰 관심 속에 진행되었다.  1948년 11월 1일 재판이 시작되어 피고인 심문은 1949년 3월 7일 시작되고 마지막 재판이1949년 10월 14일 유죄 평결로 끝났다.

 

재판에서 공산당은 독재적인 방법으로 당을 지배 통제하고 있다는 비민주적인 내부 질서가 드러났고, 공산당의 당원 모집 수법 등도 증거로 채택되었다.  공산당의 강령과 정책프로그램 등에서 폭력을 통한 정부 전복을 선동하고 옹호하고 음모한다는 것이 밝혀졌고 이들 자료들도 증거로 채택되었다. 

 

공산당 핵심 지도부에 속하는 피고들은 스미드 법률에 대해 언론 자유를 보장한 수정헌법 1조를 위반한 위헌법률임을 주장하였다.  하지만 항소법원에서도 유죄 판결이 확인되었고 최종상고심에서 연방대법원은 6대2의 다수의견으로 하급법원의 판결을 재확인하였다.  하지만 아래에서 보다 자세하게 설명하는 대로, 데니스 판결[286]은 그 후 1957년 예이츠 판결[287]을 걸쳐 1969년 브랜든버그 사건[288]에서 파기되었다.[289]

 

연방대법원은 1951년 6월 스미드 법률의 합헌성을 확인하는 판결을 내렸다.  블랙 대법관과 다글라스 대법관 2명이 소수 반대의견을 냈다.  97페이지에 이르는 방대한 분량의 판결문을 요약한다.

 

다수의견 –밴슨 대법관

 

대법원은 폭력적인 방법으로 정부 전복하는 것을 선동하고 옹호하는 사람과 그들이 조직을 비밀 결성하는 것에 음모죄 conspiracy[290]로 처벌하는 스미드 법률은 수정헌법 1조의 언론 자유에 대한 보호 규정을 위반하지 않았다고 6-2 다수의견으로써 판시했다.[291] 

 

판결 이유

 

정치적 표현의 자유를 제한하려는 법률규정에 대한 위헌성 여부 판단 기준은 다음과 같이 정리된다.

 

언론 출판의 자유를 금지하거나 제약할 때의 법적 요건은 “급박한 위험이 명백하게 존재해야 한다”는 사실이다.  언론의 자유를 제한할 수 있는 법률은 “위험의 급박성 imminence of danger”이 존재하는 경우에로 한정된다.[292]

 

스미드 법률의 취지는 평화적이고, 적법하고, 헌법이 정하는 수단에 따라서 정권 교체가 아니라 폭력, 혁명, 테러리즘에 의한 정권교체로부터 현정부를 보호하려는 것에 있다.  이 법은 정부가 무력이나 폭력에 의해 전복될 위험으로부터 정부를 보호하려는 취지다.  분명하게 이런 법률의 취지는 정부가 언론을 제한하는데 충분한 이유가 될 수 있다.[293]

 

문제의 핵심은 명백하고 현존하는 위험이 존재하느냐의 여부에 판단에서 위험의정도가 어느 선까지 이르렀느냐의 위험의 정도에 판단문제이다.  대법원의 견해로는 정부 전복 기도가 명백하고 현존하는 위험을 구성하는지를 판단하는 기준으로써 정부 전복 기도의 성공 또는 성공가능성을 요구하는 것은 아니라고 판단한다.  주된 관심 척도는 정부 전복의 기도가 성공하거나 또는 그 성공 가능성이 아니라 표현 행위로 발생될 해악의 “중대성 gravity”를 고려하여야 할 것이다.  여기서 중대성 gravity이란 거의 일어날 것 같지 않아서 중대성의 의미가 약화될 수도 있을지도 모르지만, 중대한 해악을 일어날 지 모르는 위험의 “개연성 probable” 존재하는 한 그러한 위험을 회피하기 위해서라면 정부가 언론의 자유를 제한하는 것은 정당화될 수 있을 것이다.  다시 말해 언론 자유를 제한하기 위해서 내란 상태가 일어날 때까지 가만이 앉아서 기다려야 할 필요까지는 없는 것이다.[294]

 

여기서 위험의 존재 여부를 판단하는 문제는 법적 문제에 해당한다.  이것은 사실 확인의 문제가 아니기 때문에 위험의 존재 여부는 배심원이 아니라 판사가 판단하여야 할 사항이다. 

 

본안사건에서 정부가 법률을 제정하고 법률 위반에 대해 형사처벌을 할 만한 위험이 존재한다는 것을 대법원은 법정 증거들을 통해서 판단할 수 있었다.

 

① 당지도부가 행동을 개시할 적기라고 판단하면 당의 소집명령에 즉시 따라 나설 수 있도록 엄격하게 훈련된 당원들이 서로 고도로 조직화된 모의를 통해 공산당을 결성한 사실  ② 곧 불타오를지도 모를 정도로 불안한 세계 정세  ③ 다른 나라들에서 유사한 폭동이 일어났다는 사실  ④ 피고들의 정치이념적으로 추종하고 있는 다른 국가들과 미국의 일촉즉발의 대립 관계 등 이러한 사실들로 인해서 피고들을 형사 처벌한 것은 정당하다고 판단된다.

 

공산당 핵심 지도부들이 공산당을 조직한 행동들이 비록 정부 전복 음모의 성공 가능성이 거의 없다고 해도 정부에 대해서 “명백하고 현존하는 위험”을 제공하였다고 대법원은 판단한다.

 

 

다수의견-동조의견- 프랑크프루터 대법관

 

프랑크프루터 대법관의 합헌 판단이유는 다음과 같다. 

 

프랑크프루터 대법관은 JS 밀의 “자유론”을 인용하면서 열린 사회에서의 공개 토론의 중요성을 강조했다.  밀은 “자유론”[295]에서 다음과 같이 주장했다.  “만약 전체 인구 가운데 의견이 다르다는 이유로 하나하나 제외시키다 보면 결국 자기 한 사람만 남게 될 것이므로 집권자가 국민의 말할 기회를 박탈하는 것은 정당화 될 수 없을 것이다.”

 

프랑크프루터 대법관은 매카시즘이 최고조로 달려 갈 당시 미국 사회 분위기에 유감을 나타났다. 

 

그는 의견 표현의 자유가 절대적인 자유는 아니고 따라서 충돌하는 두 법익 사이에 형평성을 고려하여 따질 사안에 해당한다고 판단했다.  그는 언론 자유를 제한한 의회 제정 법률이 합리성을 가지고 있고 또 공산당의 위험에 대해서 법정 증거를 통해서 배심원들의 사실 확인 작업을 하고 공산당의 위험성이 존재한다고 판단한 이상 법원이 끼어들 역할은 많지 않다고 보고서 다수의견에 동조하고 별도의 의견을 피력했다. 

 

급박하고-급박하다는 말은 위험이 바로 코 앞에 닥쳤다는 뜻이다-매우 중대한 해악이 존재하지 않는 이상 헌법상 보호되는 언론 자유를 제한할 수 없다.  밀의 “자유론”이 말해주는 바대로 공개 토론의 강력한 힘으로 인해서 흠결 있는 주장은 걸려질 수 밖에 없다.

 

언론 자유는 신성불가침의 영역이 아니라 “상황에 따라서 on the circumstances of the occasion” 제한될 수 있다.[296]  언론의 자유를 제한하는 법률의 합헌성은 국가 안전의 이익과 민주주의 정치 체제에서의 정치적 표현의 자유에 대한 이익 사이의 형평성에 의해 결정된다.[297]  이 두 법익 사이에서의 형평성에 대한 판단은 법원이 아니라 입법부에 의해서 정해져야 한다.[298]  법원은 수정헌법 1조상의 기본권을 제한하는 법률에서 합리적 근거 reasonable basis가 없을 경우에만 위헌법률임을 선언할 수 있을 뿐이다.[299]  법원의 역할에는 한계가 있다.[300]  스미드 법률은 의회가 합리적인 근거에 따라 제정한 법률이기 때문에 헌법을 위반하였다고 보기 어렵다.[301] 

 

 

소수반대의견-블랙대법관

 

블랙 대법관은 스미드 법률이 언론자유 보호 헌법 규정을 위반한 위헌법률의 의견을 밝혔다.  판단이유는 다음과 같이 요약된다.

 

수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유는 자유민주주의 국가에서 우선적으로 보호되는 지위를 가진다.  헌법상 기본권을 제한하는 법률이 의회가 제정하는데 합리적인 근거를 갖추었다거나 또는 단순히 “합리성 mere "reasonableness”을 갖추었다는 사법부의 판단에 의해 위헌이 되지 않는다고 판단한 다수 의견은 잘못되었다고 생각한다.  다수의견은 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유를 자유민주주의국가에서 완전하게 보장하지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것이며 또 언론 자유의 중요성을 희석 watering down시키는 결과를 낳을지도 모른다.  다시 말해 다수의견은 수정헌법 1조 규정이 의회의 입법부 제정 법률에 대해 단순한 경고 admonition에 그치고 통제할 수 없다는 것을 말하는데 따라서 그것은 잘못된 의견이라고 생각한다.

현재 나타나고 있는 압력, 열정, 공포감이 잦아들고 세상이 좀더 차분해 지면 언론 자유의 기본권이 자유로운 사회에서 갖는 최고의 지위를 다시 회복될 것으로 믿는다.[302] 

 

소수반대의견-다글라스 대법관

 

다글라스 대법관의 반대의견에 대한 판단이유는 다음과 요약된다.

 

수정헌법 1조의 기본권 보장에 대해서 제한할 수 있는 경우 그 법률 요건은 급박한 위험의 존재가 명백하게 입증될 때에 가능하다.[303] 

 

공산당의 주요 이론서 4종에 속하는 스탈린의 “레닌주의의 기초 (1924)”, 마르크스 엥겔스의 “공산당 선언 (1848)”, 레닌의 “국가와 혁명 (1917)”, 볼세비크의 “소련 공산당 역사  (1939)” 등의 서적을 금서로 지정할 이유가 없다.  그 같은 공산주의 관련 서적들을 공개적으로 노출시키면 현명한 미국인들은 토론을 통해서 그 같은 공산주의 이론이 잘못된 이론이라는 것을 분명하게 인식하여 왔다는 것이고 이 같은 미국의 현실이 증거해 주고 있기 때문이다.  현명한 사람들은 공산당 혁명을 분명히 거부해 왔다. 

 

단지 두려움과 공포를 가진 사람들만이 표현의 자유를 억압하려고 할 것이다.

 

언론 자유는 법원칙이지, 예외적으로 적용되는 특별사항이 아니다.[304]  다만, 위험이 매우 급박하게 닥친 상황에서 정치적 표현의 자유로 인하여 발생할 지도 모를 해악을 회피할 만한 시간적 여유가 없을 경우 그러한 제한적인 상황에서만 수정헌법제1조에 의해 보호받는 언론 자유를 제한할 수 있을 것이다.  명백하고 현존하는 위험이 있을 경우에만 법률로써 제한이 가능한 것이다. 

 

폭력적인 수단을 통해서 정부 전복을 선동하거나 옹호하는 피고 공산당 핵심지도들이 정부를 전복시킬 수 있을 가능성은 성공할 확률(개연성)이 거의 없다.  공산당의 정부 전복 기도와 그 성공의 가능성이 거의 희박하다고 보여지는 본안 사건에서 그러한 혐의가 입증되지 못했다.

 

그리고 이러한 명백하고 현존하는 위험이 존재하느냐에 대한 판단은 판사가 아니라 배심원이 결정하여야 한다.  명백하고 현존하는 위험의 존재 여부에 대한 판단은 법률 문제가 아니라 사실 문제로써 배심원이 판단해야 할 사항이다. 

 

공개 토론의 장에 정치적 검열이 설 자리는 없다.  극한 상황임을 입증하지 않는 이상 언론 자유는 무제한하게 허용되어야 하며 또 법률로써 제한할 수 있을 때는 극단적인 선동가가 말로써 주장하는 것에 머무르지 않고 직접 행동으로 뛰어들 경우에만 해당되는 것이다.[305]

 

 

 

16.  정치적 기본권-데니스 판결 이후 새로운 기준을 확립한 판례

 

데니스 판결에서 연방대법원은 “명백한 위험의 존재 the clear-and-present-danger” 원칙기준에 대해 위험의 존재에 대한 개연성이 있는 경우 “위험의 중대성 gravity”의 요건을 갖추면 그 기준을 충족한 것으로 해석하였다.  내란 음모에 대한 “명백한 위험의 존재” 기준은 정부 전복의 “위협 threat”이 “급박하다 imminent”거나 또는 정부 전복 기도의 성공 가능성에 대해서 이를 입증할 필요가 없다고 말했다.  정부가 위험의 급박성이나 또는 정부 전복에 대한 성공가능성의 문제를 따지지 않게 됨으로써 정부가 전복될 가능성이 확률적으로 매우 낮은 경우일지라도 정부가 그러한 위협이 중대하다고 보는 한 헌법상 보호받는 언론 자유에 대해서도 제한을 가할 수 있다고 본 것이다.  국가 안전의 문제는 현 정부가 무너질 위험이 확률적으로 거의 없는 경우일지라도 정부는 언제나 가장 중대한 문제로 인식할 수 있기 때문에 정부가 남용할 위험성을 완전히 배제할 수 없을 것이다.[306]  1951년 데니스 판결은 1957년 예이츠 판결을 걸쳐 1969년 브랜든버그 판결에서 파기되었다.[307]

 

A.     1957년 예이츠 판결

 

1951년 연방정부는 14명의 공산당 중간간부들을 스미드 법률 위반으로 기소하였다.  이들은 연방1심법원에서 유죄 판결을 받고 연방대법원에 상고하였다.  1957년 6월 17일 연방대법원은 파기 환송의 판결을 내렸다.  1945년 결성된 공산당 the Communist Party에 대해서 1951년에야 검찰이 기소한 것은 3년 기소 시한을 이미 넘겼으므로 이 시효를 고려하지 않는 1심 판결은 잘못되었다고 연방대법원은 판단하였다.

 

예이츠 판결에서 연방대법원은 폭력으로 정부 전복을 선동 옹호하는 것에 대해 형사 처벌하는 법률 규정은 정부 전복 목적을 부추기는 “추상적인 원리 abstract principle”에 그치는 경우에는 적용되지 않는다고 판결했다.  이는 불법적 행위의 옹호나 선동에 대해 형사처벌을 규정한 스미드 법률을 합헌이라고 인정한 1951년의 데니스 판례에서 벗어난 것이다.  이로써 예이츠 판결에 따라 스미드 법률의 적용은 제약이 따르게 되었다.  데니스 판결에서는 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 행위가 “명백한 위험의 존재” 기준을 충족하는 경우 형사 처벌될 수 있다고 판결했었다.   

 

B.     1969년 브랜든버그 판결

 

1969년 브랜든버그 판결에서 폭력적 정부 전복을 선동하는 것을 처벌하기 위해서는 “불법적 행동을 선동하는 행위가 고의를 가졌고 또 그 행위의 발생이 급박한 것이어야 하는 기준을 충족시켜야 한다는 즉 “급박한 불법적 행동을 선동하기 위한 고의 intent to incite imminent lawless action” 기준을 확인하고, 데니스 판결을 파기하였다.  브랜든버그 판결에서 연방대법원은 폭력 선동에 대한 "단순한 옹호 mere advocacy"에 대해서는 형사 처벌할 수 없는데 단순 옹호는 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유에 속하기 때문이라고 판시했다. 

 

“법률 규정이 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하거나 또 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하는 경우 그러한 법률규정은 언론 자유와 적법절차 헌법 조항을 위반하여 위헌무효가 된다.  정치적 표현과 언론의 자유는 헌법상 보호되므로 폭력 또는 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 금지하는 것은 헌법상 허용될 수 없다.  다만 그러한 옹호가 급박한 무정부상태를 초래하는 행동을 불러오거나 선동하는 것을 옹호할 때 또는 그러한 행동을 즉시 선동할 것 같거나 또는 불러올 경우에는 예외로 한다.”[308]  

 

연방대법원은 폭력적인 정부 전복을 선동하고 옹호하는 것에 대해 형사 처벌할 수 있는 경우 ① 급박한 위험 ② 불법적 행동이 일어날 개연성 ③ 불법적 행동을 일으키고자 한 의도 이러한 3가지의 요건이 충족되어야 한다고 분명하게 말했다. 

 

연방대법원의 이러한 기준에 따라, 극히 소수에 불과한 절대적인 정치적 소수자에 의해서 정부가 전복될 위험의 개연성은 현실적으로 거의 없을 것이고 또 그러한 위험이 존재한다고 할지라도 선동 또는 옹호자가 그러한 불법 행동을 일으킬 의사가 없는 이상 형사처벌되기는 어렵게 된 것이다.

 

“급박한 불법적 행위”를 선동하거나 옹호하는 행위를 형사처벌하는 법률 규정을 제정할 수 있는 있겠지만, 예컨대 폭력적인 정부 타도를 외치더라도 그것이 추상적인 원칙을 말한 정도라면 형사처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.  또 정부 전복의 현실적 위험이 존재하기 어려운 상황에서 선동 옹호의 행위가 정부를 비판하는 성격에 머문다면 헌법상 보호받는 정치적 표현의 자유에 해당되어 형사 처벌의 대상이 될 수 없을 것이다.

 

브랜든버그 판결에 대한 보다 자세한 설명을 참조하라.[309]

 

 

 

 

 

17. 사상의 자유와 공무원의 충성 의무-케이시안 Keyishian 판례

 

케이시안 사건 Keyishian v. Board of Regents 514 U.S. 673 (1967)

변론 1966년 11월 17일, 판결 1967년 1월 23일

 

(1) 케이시안 Keyishian 사건 개요

 

당시 매카시즘의 분위기 속에서 사상 검증의 운동이 전개되었는데 불순분자를 가려내기 위한 목적으로 충성 서약 loyalty oath제도가 실시되었다.  1962년 뉴욕주 한 대학교에서도 교직원에게 충성서약을 요구했다.  충성서약의 내용은 교직원 채용 제출 서류에 자신은 공산당에 가입하지 않았다는 사실을 밝히고 그것이 진실하다는 서명을 요구하였다.  이는 좌경 사상을 가졌거나 그런 전력 있는 사람들을 교육직원으로 채용하지 못하도록 한 뉴욕주의 교육법과 공무원법 등의 규정에 따른 조치이었다. 

 

하지만 영문학 강사였던 케이시안 Keyishian은 다른 동료 몇 명과 함께 학문과 사상의 자유를 침해한다는 이유로 충성 서약서에 서명하기를 거부하였다.  대학 측이 고용 계약 연장을 거부하자 이들은 법원에 위헌 소송을 제기하였다. 

 

재판 청구 이유는 관련 법규가 구체적이지 않고 애매모호하여 헌법원칙으로 보장되는 학문과 사상의 자유를 침해한다는 것이었다.  그러나 지방법원과 항소법원에서 연달아 패소하였고 결국 연방대법원에 상고하게 되었다. 

 

법적 쟁점은 “선례 구속성”의 원칙을 따를 것인지 아니면 이전의 선례가 명백히 잘못되었다고 판단하면 과거 선례를 뒤집거나 변경하여 새로운 판례를 수립해야 하는지에 초점이 모아졌다.  .

 

(2) 선례 구속성 법원칙

 

대륙법 국가에서 선례구속성의 원칙 stare decisis에 대한 태도와 이해의 정도는 영미국의 판례법국가의 그것과는 직접적으로 비교하기 어려울 차이가 난다.  우리나라에서 판례를 변경하고자 하는 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 찬성에 의하여 변경 가능하도록 규정하고 있다.  하지만 영미국의 법원은 법을 의회입법부의 법률 제정 절차를 거치지 않고서도 대법원이 새로운 법을 직접적으로 창설할 수 있다는 점에서 우리나라에서 말하는 판례와 영미국에서의 판례 (case 또는 선례 precedence)의 지위와 성격은 차이가 난다.

 

미국연방대법원은 9명의 대법관의 합의체로 운영되는 관행상 사안이 똑같거나 비슷한 사건에서 이전의 선례에 따를 것인지 아니면 새로운 선례를 마련할 것인지의 판단 문제는 실질적인 법리 문제뿐만 아니라 절차적인 측면에서도 매우 어려운 법영역에 속한다. 

 

케이시안 사건하고 사안이 똑같거나 비슷한 사건인 1952년 아들러 Adler 판결이 선례에 자리를 잡고 있었기 때문에 대법원의 판단을 변경할 만한 매우 특별한 사정이 있지 않는 한 좀처럼 변경되기 힘들다. 

 

1952년 아들러 판결에서 대법원의 판결이유는 다음과 같았다.  “교사는 학교의 교실이라는 민감한 장소에서 근무한다.  거기서 교사는 우리가 살아가는 사회에 대한 젊은이들의 정신 태도를 형성시킨다.  여기에 주정부의 중대한 관심 영역이 된다.  주정부는 학교의 본질성을 보존해야 한다.  교육 당국은 질서 잡힌 사회의 한 부속물로서 학교의 본질성을 유지하기 위해 교육공무원, 교사, 직원들을 걸러낼 권리와 의무를 갖고 있다는 것은 의심의 여지가 없다.” [310]

 

또 1958년 베일리안 Beilan 사건하고도 비슷한 사안이었는데 베일리안 판결 이유는 다음과 같았다: “공립 학교에서의 가르치는 일을 맡음으로써 청구인이 사상, 언론 또는 집회 결사의 자유권을 포기한 것은 아니다.  하지만 청구인은 공립 학교 교사로서 근무할 수 있는지의 적합성을 검증하려는 인사위원회가 묻는 질문들에 답변함에 있어서 솔직함, 진실함, 협력의 의무를 부담한다.”[311]

 

이전의 선례에 따라서 해결할 수 있는 사안인데 왜 법을 꼭 바꾸어야 할만한 새로운 특별한 사정의 존재 또는 이전의 판례에 어떤 큰 잘못이 있어야 한다는 것에 5명 이상의 대법관이 동의를 해야 새로운 법이 탄생되는 것이다. 

 

마침내 1967년 대법관의 5:4의 판결로 교육당국의 자기 보존권이 우선한다고 본 15년 전의 아들러 선례를 변경하고, 학문의 자유가 교육 자치권에 우선한다는 새로운 케이시언 선례를 수립하게 되었다. 

 

(4) 판결 이유 -브레난 대법관 다수의견

 

대법원은 15년 전의 Adler 판례에서 뉴욕주의 교육법과 공무원법의 특정 조항에 대한 위헌 여부를 검토했다.  문제된 교육법 제3021조에서 “반역이나 불온선동적인 말이나 글을 퍼트리는 것 또는 반역이나 불온선동적인 행위”는 공립 학교로부터의 해고 사유에 해당한다.   …

 

또 문제된 공무원법 제105조는 폭력에 의한 정부 전복을 지지하는 주장을 옹호하거나 또는 그런 주장의 문건들을 배포하거나 또는 그런 주장의 단체를 조직하거나 가입한 사람이라면 공무원 및 교육기관에 채용될 수 없다고 규정하고 있다.

 

..15년 전의 저희 대법원 판결에서 문제된 공무원법 제105조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시했다

…

(그런데 이번 사건에서 왜 대법원의 과거의 판례를 뒤집고 새로운 판결을 내리게 되었는지 그 이유를 설명하겠다.)

….

저희 대법관들은 본안 판단에 있어서 해당 법률 조항의 문구에 사용된 “불온 선동적인 Seditious” 단어의 의미를 정확하게 따져보았다. 

 

제3021조는 해고사유로 “반역이나 불온선동적인” 주장이나 행위 “treasonable or seditious" utterances or acts를 규정하고 있다.

 

제105조에도 같은 내용을 규정하고 있다.  하지만 이 두 법률 사이에는 확연하게 다른 점이 존재하는데 그것은 제3021조에는 “반역이나 불온선동적인”에 대한 개념 규정을 하지 않고 있는데 반해, 제 105조에는 이에 대한 개념 규정을 하고 있다.  즉 반역 발언이나 불온 선동적 행위를 정부 수반이나 고위 공무원을 암살 또는 다른 불법적인 수단을 통해서 정부를 전복할 목적으로 불법 무정부 상태를 야기하는 것으로 정하는 형법상의 개념을 준용한다고 규정하고 있다.

….

“반역적인 treasonable”과 “불온 선동적인 seditious"을 동일한 개념으로 본다고 해도 불확실성의 문제는 제거되지 않는다.  “반역적인”에 대한 개념은 형법 규정상에도 큰 문제가 없다.  문제는 “불온 선동적 seditious"을 어떻게 해석할 것인가에 있다.

…….

형법 제160조는 반란 발언이나 내란 선동적 행위를 정부 수반이나 고위 공무원을 암살 또는 다른 불법적인 수단을 통해서 정부를 전복할 목적으로 불법 무정부 상태를 초래할 주장을 하는 경우 형법상 불법무정부상태 선동죄로 처벌된다고 규정하고 있다.  이 조항은 다음 표현으로 끝맺고 있다: “그러한 주장을 말이나 글로써 체계적으로 옹호하는 것은 중범죄에 해당한다."

 

…제105조, 형법 제 161조에서 규정하고 있는 문구가  “불법 무정부 상태 선동”을 금지하는 것인가?  그렇다면 “불온 선동적인” 발언이나 행동의 적용 범위는 사실상 한계가 없어지게 된다.  …..

 

왜냐하면, “만약 누군가가 강제력, 폭력, 어떤 불법적인 수단을 통하여 현 정부를 전복해야 한다고 주장, 옹호, 선전, 홍보하는 책을 공공장소에서 펼쳐 보이는 경우” 불법적 무정부 상태를 선동 조장하는 중범죄를 범하는 것이 되기 때문이다.

….

이것은 공공의 거리에서 “공산당 선언”의 인쇄본을 들고 다니는 교사 역시 불법무정부 상태를 옹호한다는 것을 의미하는가? 이러한 경우에 해당법률이 적용되지 않는다고 확실하게 말할 수 없다.  “양심적이고 사려깊은 행동에서 그러한 주장을 하는 사람들”에게 이러한 불명확한 문구에 잠재한 효과를 부정할 수 없다.

 

..더구나 교사는 어느 정도가 추상적인 논리에 대한 단순한 주장인지 아니면 교조화하거나 잘 개념 정리된 교리에 따라 직접 행동을 불러올 정도가 “불온 선동적인” 주장에 해당되는 정도인지를 알 수가 없다.  결정적인 것은 “불온 선동적인” 발언과 행위와 불온선동적인 아닌 것과의 사이에 정확한 경계선을 그을 수 있는 교육자는 아무도 없다는 점이다. 

……

뉴욕 정부가 반역불온세력으로부터 교육 기관을 보호하려는 시도가 적법하다는 것에 어떠한 의문도 있을 수가 없다.  그러나 정부의 목적이 아무리 적법하고 정당하다고 해도, 만약 목표가 다른 대체 수단에 의해서 달성될 수 있다면 그 목적이 기본적인 개인의 자유권을 크게 억압할 우려가 있는 수단에 대치되어서는 아니된다.  해당 법률이 교육자 신분을 반역불온세력으로부터 보호하는 차원이므로 이 원칙이 적용 배제될 수 있는 것이 아니다. ……

 

“미국은 단지 해당 교육자에 국한되지 않고 우리들 모두의 정신을 고양시키는 높은 가치인 학문의 자유를 보호하기 위해 최선의 다하고 있다. 따라서 학문적 자유는 수정헌법 1조에서 보호하는 언론 자유의 특별한 보호 영역에 속하는 바, 이는 학교 교실에서 정통파교리의 검은 장막을 치려는 법률을 용납할 수 없다. 학교 교실은 특히 “사상의 시장”인 것이다. 국가의 장래는 진실은 “일종의 권위적인 선택에 의해서가 아니라, 여러 사람들의 말을 통하여 발견된다”고 여러 생각들을 활발하게 교환하는 것을 폭넓게 경험하고 또 그런 환경에서 훈련 받은 지도자들에게 달려 있다…. …

 

..대학 사회에서 자유가 가장 핵심이라는 것은 자명하다.  나라의 젊은이들을 지도하고 훈련시키는 그런 교육자들에 의해 행해지는 민주주의제도에서의 핵심적인 역할을 누구도 가볍게 여겨서는 아니된다.  교육 분야에서 사람들에게 모두 완전하게 알려져서 새로운 발견들이 이루어질 수 없는 영역이란 있을 수가 없다. 절대적인 것으로 인정되는 법칙이, 있다고 해도, 거의 없는 사회과학 부문에서 특히 그렇다. 의심과 불신의 풍토에서는 교육이 꽃피울 수가 없다.

……

“가장 중요한 자유권과 밀접하게 관련된 부분에서 법규정이 명확해야 된다는 점은 가장 기초적인 요건”이라는 법원칙을 다시 한번 강조한다.

 

정치적 표현의 자유권의 행사에 대한 겁주기 효과 chilling effect의 위험성은 교사들에게 무엇이 금지되어 있는지를 명확하게 알려주는 민감한 장치에 의해서 제어되어야 할 것이다.

 

뉴욕주가 제정한 법률에 나타나는 규정상의 혼란은 “객관적인 측정 objective measurement"이 가능한 개념을 온전히 갖추지 못하고 있다.  그것은 법규상 치명적인 “극히 예외적인 애모모호성”의 성질을 갖고 있다.

 

…법률, 명령, 규칙의 방대함과 많은 규정들 때문에 또한 관련 법규들간의 겹겹으로 준용규정에 의해서 더욱 문구의 불명확성의 문제가 나타난다.   따라서 해당 법률 조항들은 헌법에 위반된다고 판결한다.

 

또 공산당 가입의 전력만으로 교육자의 자격을 불허하는 규정하고 있는 교육법 제105조 제1(C)항이 위헌에 해당한다는 주장에 대해서도 판단을 내리겠다..

…

 이 규정은 미국 공산당 단체가  “반정부 subversive" 단체로 열거된 이후 1958년 삽입되었다.

 

(그러나) 어떤 조직 단체의 불법적 목표를 수행하려는 특정한 의도없이 단순히 가입한 전력만으로 문제 삼아 개인이 갖고 있는 기본권을 박탈하는 것은 헌법상 정당한 사유로 인정될 수 없다. 

 

비슷한 사례로 이전의 대법원 판례들이 존재한다.  “어떤 단체에 가입하더라도 그 조직의 불법적인 목적을 공유하지 않고 또 실제로 불법 행위에 가담하지 않는 사람들은 시민으로서나 공무원으로서나 분명 아무런 위협이 되지 않는다.”

 

공무원 임용 시 공산당에 가입하지 않을 것을 문서 서명하게 요구한 법률들은 대법원에 의해서 이미 위헌 무효화되었다.  

 

이전의 압테커 Aptheker 판례에서 어떤 정당단체에 가입하더라도 그 조직단체의 불법적인 목적 그리고 불법적인 목적을 달성하려는 특정한 의도를 아는 바 없이 가입한 경우에는 해외 여행 자유권리를 박탈할 정당한 사유가 존재하지 않는다고 판시했다.

 

이전 판례에서 판시한 바.  법률이 특정단체의 불법적 목표를 수행하려는 “구체적 의도 specific intent” 없이 단순하게 가입한 것에도 적용한다면 그것은 헌법이 보호하는 자유권을 필요 이상으로 제약하는 것이다.  이는 미국에서 허용되지 않는 “연좌제 guilt by association" 처벌에 해당한다. 

 

따라서 단순한 정당 가입 여부 또 심지어는 정당의 불법적 목표들을 인지한 상태에서 가입을 했다고 하더라도 형법상으로 처벌하는 것을 정당화하는데 충분한 것이 아니며, 해고의 정당한 사유로써 드는 도덕적 결함이라는 결론을 가져다 주지 않는다. 

 

위와 같은 이유들로써 대법원은 해당 법규 문제의 조항들이 미국 혹은 뉴욕주 공산당의 불법적인 목표들을 수행하려는 구체적인 의도가 없는 단순한 정당 가입까지를 금지한다는 측면에서 그런 법률들은 위헌 무효임을 판결한다.

 

 

(5) 클라크 대법관의 소수반대의견

 

클라크 대법관의 소수반대의견 중 일부를 다음과 같이 덧붙인다.

 

“다수의견은 현재법률이 “구체성이 없이 너무 애매모호한” 규정을 담고 있기 때문에 위헌이라고 말한다.  하지만 우리 소수의견은 다수의견을 존중하는 만큼 그와 마찬가지로 유감스럽게도 다수의견은 가장 소중한 권리의 하나인 자기 보존 self-preservation 의 권리를 쓸어버리는 것으로 보인다.  공교육 제도는 민주주의 훈련장이다.  젊은이들의 정신이 거기에서 발달되고 이 발달의 성격은 이 나라의 미래를 결정한다.  진실로 우리들의 생존이 이것에 달려 있다.  ….

 

누군가가 무력이나 폭력 또는 기타 불법적 수단으로 정부를 전복해야 한다는 것을 의도적이고 계획적으로 옹호, 권고, 교사하였거나; 또는 그러한 주장을 옹호하는 서적이나 논문을 의도적이고 계획적으로 인쇄 출판하였거나 또 그러한 주장을 스스로 직접 옹호하거나 그러한 주장을 옹호하는 단체에 의도적이고 계획적으로 회원 가입한 것으로 모든 법정 증거를 통해서 판명되는 경우 주립대학에서 강의할 자격이 없다는 판단을 주정부가 별도의 반대증거 없이 내릴 수 있는지 여부가 법적 쟁점이다.   

 

이에 대한 답변은 지금까지의 모든 선례들의 입장과 같이 “내릴 수 있다”고 본다.  다수의견에 반대한다.”[312]

 

 

18. 정치적 표현의 자유-브랜든버그 Brandenburg 케이스

 

브랜든버그 Brandenburg 케이스[313] 

1969.2.27 변론, 1969.6.9 판결

 

판결 요지

 

KKK단체의 지도자 중 한 사람인 브랜든버그는 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써 범죄, 태업, 폭력, 불법적 테러리즘이 당위성, 필요성, 적절성 있다...고 옹호하면” 그리고 “과격불법단체가 표방하는 강령을 교사 또는 옹호하고자 범죄 단체, 그룹, 집단과 함께 집회를 의도적으로 개최하는” 경우에 형사 처벌되는 “오하이오주 과격단체 형사처벌 법률”에 의해 원심에서 유죄 판결을 받았다. 

 

검찰의 기소장이나 원심 재판에서 해당 법률이 급박한 무정부상태를 초래할 행동과 구별되는 단순한 옹호도 처벌되는지에 대한 법규정범위의 문제는 하급법원에서는 판단하지 않았다.

 

해당 법률은 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하고 또 열거된 바와 같은 행위를 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하고 있으므로 이러한 법률규정은 수정헌법 1조(언론 자유)와 14조(적법절차)를 위반하여 위헌무효가 된다.

 

정치적 표현과 언론의 자유는 헌법상 보호되므로 폭력 또는 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 금지하는 것은 헌법상 허용될 수 없다.  다만 그러한 옹호가 급박한 무정부상태를 초래하는 행동을 불러오거나 선동하는 것을 옹호할 때 또는 그러한 행동을 즉시 선동할 것 같거나 또는 불러올 경우에는 예외로 한다.   이에, 본 사건에 관한 하급 법원의 결정을 파기한다.

 

판결 주문

 

KKK단체의 지도자 중 한 사람인 브랜든버그는 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써 범죄, 태업, 폭력, 불법적 테러리즘이 당위성, 필요성, 적절성 있다고 …옹호하면” 그리고 “과격불법단체가 표방하는 강령을 교사 또는 옹호하고자 범죄 단체, 그룹, 집단과 함께 집회를 의도적으로 개최하는” 경우에 형사 처벌되는 오하이오주 과격단체 형사처벌 법률에 의해 원심에서 유죄 판결을 받았다. 

피고 브랜든버그는 원심 지방법원 재판에서 1000달러 벌금과 1년에서 최고 10년의 징역형을 선고받았다. 

 

브랜든버그는 오하이주의 해당 법률이 수정헌법 1조와 14조를 위반한 위헌법률이라고 항소하였으나 오하이오주 항소법원은 별도 법률의견 없이 원심의 유죄 판결을 인용하였다.  오하이오주 대법원도 “실질적인 위헌 문제가 존재하지 않는다”며 직권으로 기각했다.  법원의 판단이유나 검토의견을 제시하지는 않았다.  최종적인 상소를 접수한 연방대법원은 이에 상소심관할권을 행사하고, 하급법원의 판결을 파기한다.

 

판결 이유

원심 재판 기록에 따르면 상소인 브랜든버그는 신시내피 텔레비전 방송국 기자에게 전화를 걸어 해밀턴 군지방의 한 농장에서 열리는 KKK단 “집회”에 참가를 요청했다. 주최측의 협조로 방송국 기자와 사진기자가 그 모임에 참가해 집회 영상을 찍었다.  녹화 영상물 중 일부가 지역 방송국과 전국 방송국의 전파를 탔다.

 

검찰의 증거는 영상화면과 피고가 방송국의 기자와 사전 연락했고 또 집회에서 연설했다는 증인의 증언에 의존했다.  검찰은 또 영상물에 등장하는 권총, 공기총, 엽총, 탄환, 성경, 집회연설자가 두른 붉은 두건 등을 포함한 여러 증거물을 제출했다.  

 

…녹화영상물상의 집회 연설 중의 한 토막은 다음과 같았다. 

“….KKK단은 오하이주에서 다른 어떤 단체보다 많은 수의 멤버를 가지고 있습니다.  우리는 복수보복단이 아니지만, 만약 우리의 대통령. 의회, 대법원이 우리 백인들 코카시언 유럽 인종에 대한 탄압을 계속한다면, 어떤 보복응징이 가해질 수도 있다는 가능성은 내다보입니다.  우리들은 7월4일 독립기념일에 의회 앞에서 40만 명이 행진 시위를 벌일 것입니다.  거기에서 두 그룹으로 나뉘어 한 그룹은 플로리다주로, 다른 그룹은 미시시피주로 행진할 것입니다.” 

 

두 번째 영상화면도 위의 내용과 거의 비슷하다.  여기서 비록 “보복응징”이란 말은 빠진 것 같지만, 다음과 같은 문장이 들어 있다. “개인적인 견해로는 검둥이들은 아프리카로, 유대인들은 이스라엘로 돌려보내야 한다고 믿는다.” [314]  영상화면에는 어떤 사람들이 무기를 소지하고 있는 것이 보이나 연설자가 무기를 소지하지는 않았다.

 

오하이오주 과격단체형사처벌 법률은 1919년 제정되었다.  이와 동일하거나 상당히 유사한 법률이 1917년부터 1920년 사이에 20개의 주와 2개의 자치령에서 신설되었다. 

 

1927년 휘트니 사건에서 연방대법원은 오하이오주의 법률 규정과 상당히 유사한 캘리포니아주의 과격단체 형사처벌 법률에 대하여 헌법에 합치된다고 판결했다.

 

그러한 합헌의 판결 이유는 정치적 그리고 경제적 변화를 촉발하기 위해 폭력적 수단을 “옹호하는 advocating" 행위는 주정부의 안전에 대한 위험을 야기하므로 정부는 그러한 행위를 금지할 수 있다는 것이었다.

 

그러나 휘트니 판례는 그 이후 내려진 여러 후속 판결들에서 철저하게 부정되어왔다. 

 

후속 판결들에 의해서 다음과 같은 원칙이 확립되었다: 주장옹호가 급박한 무법적인 행동을 선동하거나 촉발할 것 또는 그러한 행동을 곧 선동하거나 촉발할 것 같은 경우를 제외하고는 무력이나 불법의 사용을 옹호하는 것을 정부가 나서서 막거나 금지할 수 없다는 것은 헌법에 보장된 정치적 표현의 자유와 언론의 자유 원칙 때문이다.

 

노토 사건에서 연방대법원은 “ 도덕적 당위성 또는 도덕적 필요성에서 단순히 무력과 폭력에 호소하는 것을 … 단순히 추상적으로 교사하는 것은 어떤 집단의 폭력 행위를 준비하고 또 그런 행동으로 이끄는 것과 일치하는 정도가 아니다”고 하고 있다.

 

이렇게 구별되는 두 선을 가르지 못한 법률은 수정헌법 1조와 14조가 보장하고 있는 기본적 자유권을 침해하는 것이므로 용납될 수 없다.  헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 “비난 발언”의 영역을 쓸어버리기 때문이다.

 

이러한 기준을 고려하면 오하이오주의 과격단체 형사처벌 법률이 헌법합치된다는 주장은 받아들일 수 없다. 

 

해당 법률은 “경제산업계 또는 정치적 개혁을 성취할 수단으로써” 폭력을 “당위성, 필요성, 적절성이 있다고 옹호하거나 교사”하는 사람을, 또는 그러한 옹호를 담은 책이나 자료를 출판하거나 회부하거나 전시한 사람을, 또는 “과격단체 강령의 적절성을 확대, 전파, 옹호할 목적에서” 행하는 폭력의 사용을 “정당화하는” 사람을, 또는 “과격단체의 강령을 교사 또는 옹호하는” 모인 집회에 “자발적으로 참가하는” 사람을 처벌한다고 규정하고 있다.

 

검찰의 기소장이나 원심재판의 판사가 배심원단에 대한 보충설명 어느 곳에서도 급박한 불법 행동을 선동하는 것과 구분하지 않고 폭력 행위의 단순한 옹호 발언까지 처벌하는 해당 법률의 대담한 범죄 개념을 정확하게 다루지 않았다.

 

따라서, 대법원이 판단하기로는 해당 법률은 문언 그대로 따져보면 단순한 옹호 발언도 처벌된다고 하고 또 열거된 바와 같은 행위를 단순히 옹호하기 위하여 타인과 함께 집회를 여는 것에 대해서 형사 처벌의 위협을 가해 금지하고 있다.  이러한 법률은 수정헌법 1조(언론 자유)와 14조(적법절차) [315]를 위반한 것에 해당된다.

 

이러한 결론에 반하는 휘트니 판례[316]는 더 이상 지지될 수 없으며, 이에 본사건에 대한 하급 법원의 결정은 파기된다.

 

 

 

 

 

 

 

19. 국가 상징물인 국기를 불태운 행동과 정치적 표현의 자유-존슨 Johnson 사건

 

Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989)

1989년 3월 21일 변론, 1989년 6월 21일 판결

 

브레난 대법관 판결문(5:4 다수의견)

 

존슨은 정치적 항의의 표시로써 공공장소에서 미국성조기를 불태운 것이 국가훼손을 금지한 텍사스주법을 위반한다고 하여 배심원 재판에서 형사처벌을 받았다.  이 사건에서 법률 쟁점은 존슨의 형사처벌이 수정헌법 1조상 허용되느냐의 여부이다.  연방대법원은 수정헌법 1조에 따라 형사처벌이 될 수 없다고 판결한다.

 

1984년 미국 공화당 대선후보 지명 전국 대회가 텍사스주 달라스시에서 열리는 동안 존슨[317]은 동료들과 함께 “공화당의 전쟁 몸통 방문하기”로 불린 정치적 항의 시위 행진을 벌였다…..이들은 시위 행진 마지막 순서로 달라스 시청 앞에서 미국 성조기를 불태우는 의식을 행했는데, 미국 국기를 태우면서 “미국 성조기에 침을 뱉는다”[318] 등의 말을 덧붙였다. … 국기를 태우는 것에 심한 불쾌함을 느꼈다고 증언한 사람들이 있긴 했지만 누구도 다치거나 다칠 위험은 없었다.  약 100명의 시위 참가자 중 존슨 한 사람만이 국기 훼손죄[319] 위반으로 기소되었다.  피고인은 형사 재판에서 1년의 징역과 2천 달러의 벌금형을 선고받았다.  그러나 주상고심에서는 존슨의 행동은 수정헌법 1조가 보호하는 상징적 발언 symbolic speech에 해당된다고 보고 유죄는 파기되었다.[320]

…..

주검찰은 국기는 국가적 단합의 상징으로써 보호해야 하고 소요사태를 방지하는 2가지의 이유가 있으므로 피고인을 형사처벌하는 것이 정당하다고 주장했으나 법원은 이러한 이유가 없다고 판단했다.[321]    

…..

피고인은 모욕적인 발언을 했다는 것이 아니라, 국기를 불태운 것에 대해 국기 훼손죄로 형사처벌 받았다.  이러한 사실 때문에 표현의 자유의 보호 대상으로 볼 수 있는지에 대해서 조금 어렵게 된 것이다.  피고인의 형사처벌이 수정헌법 1조가 보호하는 기본권 침해에 해당되는지를 결정하려면 피고인의 국기를 불태운 행동이 의사표시의 행동 expressive conduct에 해당되는지를 우선 먼저 결정하여야 한다.  피고인의 행동이 표현적이라면 법원이 결정해야 할 것은 주법률규정이 표현의 자유를 억압하는 것에 해당되는지 여부이다.  주법률규정이 표현의 자유에 관련된 것이 아니라면, 비표현적인 행동을 다루는 규정에 대한 좀 덜 엄격한 해석 기준을 정한 오브리언 O'Brien[322] 판례를 따라야 할 것이다.  만약 표현에 해당된다면, 오브리언 기준 범위 밖에 해당될 것이고, 법원은 좀 더 엄격한 기준 아래 피고인의 유죄를 정당화하는지 여부를 따져 보아야 할 것이다.  …..

수정헌법 1조는 규정 문구상으로 보면 “말 speech”을 박탈하는 것을 금지하고 있으나 해당 조항의 보호 대상이 단지 말이나 글에만 그치지는 것이 아니라는 것은 오래 전부터 확립된 대법원의 법해석이다. 

 

비록 대법원은 “사람들이 어떤 생각을 표현하려는 의도를 지닌 행동들에 결부되는 한 거의 무제한적으로 다양한 행동이 ‘말 speech’에 해당될 수 있다는 견해”를 받아들이지 않았지만, 행동 표시가 “수정헌법 1조와 14조의 보호 범위내에 들어가는 의사표시의 구성 요소를 충분하게 갖추고 있으면” 된다는 것을 인정하였다.  표현의 자유 보호 대상이 되려면 특정한 행동이 의사 표시의 구성요소를 충분하게 갖추었는지 여부를 결정함에 있어서, 법원은 “특정한 메시지를 전달할 의도가 드러났는지 그리고 메시지가 그것을 본 사람들에 의해서 이해될 것이라는 가능성이 큰 지 여부”를 따져 보아야 한다.  이러한 점을 고려하여, 베트남 전쟁에 개입한 미국을 항의하기 위해서 학생들이 검은 완장을 착용한 것, 흑백분리 교육 정책을 항의하기 위해서 흑인들이 “백인 구역”에 들어가 연좌농성을 벌인 것, 베트남 전쟁 개입을 비판하는데 극적 표현을 주기 위해서 군복을 착용한 것, 다양한 명분으로 팻말시위를 벌이는 것 등이 법원에 의해 인정되어 왔다.  특히 본안사건에 적용될 수 있는 국기에 관련된 행동에 대해서 의사 표시의 성격을 인정한 판례들이 포함되어 있다.  국기에 평화의 상징을 부여한 사건, 국기에 대한 경례를 거부한 사건, 붉은 공산당 깃발을 금지한 사건[323]들은 모두 대법원 판결로 표현의 자유의 보호 대상에 속한다고 인정되었다.

…..“국기 경례는 의사 전달의 한 형태이다. 상징을 이용하는 것은 원시적이나 생각을 교환하는 효과적인 방법이다.  어떤 체계, 생각, 기관 또는 개성을 상징하는 휘장이나 깃발을 이용하는 것은 마음에서 마음으로 통하는 지름길이다.” 

……..

피고인은 공화당 전당대회와 레이건 대통령후보 재지명 일정에 맞추어서 일어난 정치적 시위의 일부분-그 맨 절정에서 미국성조기를 불태웠다.  .… 이러한 상황들을 고려하면 피고인이 국기를 불태운 것은 “의사교환의 요소가 충분하게 들어 있는” 행동이었다.

 

정부는 말이니 글을 제한하는 것보다 외부표현적인 행동을 제약하는 것에 더 쉬운 수단을 가지고 있다.  …표현의 자유를 헌법상 보호하는 것은  다른 의견을 개진하라고 있는 것이다.  표현의 자유는 불편한 상태를 드러내고, 현재 있는 상태에 불만족을 나타낼 때 또는 심지어 사람들의 분노를 자극할 때 표현의 자유의 높은 이상에 가장 크게 봉사할 수 있을 것이다. 

…행정부가 질서를 유지할 필요가 있다는 이유도 본안사건의 정황상 발견되지 않는다고 판단된다. …피고인의 국기 취급이 텍사스주법을 위반하였는지 여부는 피고인의 의사표현의 행동이 의사표시의 영향력을 가지느냐에 달려 있다.  ……텍사스정부는 또한 국가 정체성 및 국민 통합성의 상징으로서 국기를 보호할 가치가 있다고 주장한다. … 또 성조기는 미국의 역사성에 들어있는 “특별한 지위”를 가졌다고 주장한다.  … 또 만약 누군가가 국기의 상징은 국가정체성과 국민통합성이라는 생각 또는 국민 통합성은 실제적으로 존재한다는 생각에 회의감을 가져다 줄 방법으로 국기를 훼손한다면 그러한 메시지가 전달하는 것은 바로 해로운 행위가 되는 것이고 따라서 금지되어야 한다는 것이다. 

 

헌법상의 언론자유 보호규정을 받쳐주는 초석 같은 기본 원칙은 정부는 사회가 생각 그 자체를 불쾌하거나 납득하기 어렵다고 해서 생각의 표현을 금지할 수는 없다는 것이다.  …..

대법원은 국기에 대한 경례를 표시하는 행동을 정부가 강제할 수는 없는 것이라고 판결했다.  의무적인 국기 경례를 지속하는 것에 대해 대법원이 분명히 말한 것은 정부가 국민 마음 속에 있지 않는 것을 강제적으로 말하게끔 할 때는 자신의 마음을 말할 수 있는 국민의 기본권을 보호하는 수정헌법을 정부 당국에게 위임해 놓았다는 것이다.

……정부당국이 설득과 모범을 통해서 국민 통합의 목표를 추진할 수 있는 것은 말할 필요 없이 당연한 것이다.   문제는 목적을 달성하기 위한 수단으로서 강제력을 동원하는 것이 헌법상 허용되느냐의 여부이다. 

…

대법원은 사회 공동체에서 마땅하게 지켜온 국기의 소중한 지위가 오늘의 판결로써 약화되기 보다는 오히려 강화되리라고 여긴다.  오늘 대법원의 판결은 성조기가 상징하는 자유와 포용의 원칙을 그리고 피고인의 경우 같은 비판에 대해 관용하는 것은 나라의 굳건함을 보여주는 것이고 또 힘의 원천이라는 확신을 재확인해 줄 것이다.  실로 국기에 대해 가장 자랑스러운 이미지 중의 하나는, 미국 국가의 가사 속에 영원히 살아 있는, 맥헨리 요새의 포화 속을 견뎌낸 성조기이다.  텍사스주민들이 느끼는 국기에 투영된 이미지는 미국의 굳건한 탄력성이지 굳어버린 경직성이 아니다.  오늘 판결에서 재강조하는 것은 탄력성이다. 

 

국기가 가진 특별한 역할을 보호하는 방법은 이러한 문제에서 다르게 생각하는 사람들을 처벌하는 것이 아니다.  그들이 틀렸다는 것을 그들에게 설득하는 것이다.  …

피고인은 의사표시의 행동을 나타난 것에 대해 형사처벌을 받았다.  주정부가 소요사태를 막아내는 것의 마땅히 할 일이지만 그렇다고 해서 피고인을 처벌까지 할 수 있는 것은 아니다.  왜냐하면 피고인의 행동은 평화를 깨트릴 위협이 있지 않았기 때문이다.  또 주정부가 국가정체성과 국민통합의 상징으로서 국기를 보호할 가치가 있다고 해서 피고인의 정치적 표현에 관련된 행위를 놓고 형사처벌을 하는 것을 정당화할 수 있는 것도 아니다….

 

 

 

미국과 독일의 충돌인가 or 수렴인가?

사상의 자유 시장론 vs 전투적 민주주의

 

저자 소개

 

추홍희

고려대학교 법과대학 졸업

고려대학교 경영대학원 졸업 (경영학석사)

뉴 사우스 웨일즈 대학교 로스쿨 졸업 (JD)

뉴 사우스 웨일즈 대학교 법학석사 졸업 (LLM)

COL 사법연수원 졸업 (GDLP)

KATUSA, LG 투자증권, Clyde & Co 

호주법무법인 오스틴하워드 변호사

세계법제연구원 이사(현)

“인수합병 M&A업무 한국시장 도입에 관한 연구”(석사논문)
번역서: “The Politics of Happiness”

저서: “월 스트리트 변호사 이야기 A Story of Wall Street”
email: 21wallst@gmail.com

 

 

 

서지 정보

 

미국과 독일의 충돌인가 or 수렴인가?

사상의 자유 시장론 vs 전투적 민주주의

 

발행일 2015년 8월 15일 제1판제1쇄 발행

저자 추홍희

발행처 세계법제연구원

주소 경기 부천 원미구 부일로 205번길 46 (윌타운 601)

등록번호 제 387-2013-000054호

전화 070-4624-1335/ 010-2289-1335

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홈페이지 caselawcenter.wordpress.com  

블로그 caselawcenter.tistory.com

 

정가 23,500원

ISBN 9791195137923/03300

 

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이 도서는 저작권법의 보호를 받습니다. 
© 추홍희 2015

 

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[1] “Not ideas, but material and ideal interests, this directly govern men’s conduct. Yet very frequently the ‘world images’ that have been created by ‘ideas’ have, like switchmen, determined the tracks along which action has been pushed by the dynamic of interest.”

[2] “I am sure that the power of vested interest is vastly exaggerated compared with the gradual encroachment of ideas.”

[3] “Is the fulfilment of these ideas a visionary hope? Have they insufficient roots in the motives which govern the evolution of political society? Are the interests which they will thwart stronger and more obvious than those which they will serve? I do not attempt an answer in this place. It would need a volume of a different character from this one to indicate even in outline the practical measures in which they might be gradually clothed. But if the ideas are correct—an hypothesis on which the author himself must necessarily base what he writes—it would be a mistake, I predict, to dispute their potency over a period of time. At the present moment people are unusually expectant of a more fundamental diagnosis; more particularly ready to receive it; eager to try it out, if it should be even plausible. But apart from this contemporary mood, the ideas of economists and political philosophers, both when they are right and when they are wrong, are more powerful than is commonly understood. Indeed the world is ruled by little else. Practical men, who believe themselves to be quite exempt from any intellectual influences, are usually the slaves of some defunct economist. Madmen in authority, who hear voices in the air, are distilling their frenzy from some academic scribbler of a few years back. I am sure that the power of vested interests is vastly exaggerated compared with the gradual encroachment of ideas. Not, indeed, immediately, but after a certain interval; for in the field of economic and political philosophy there are not many who are influenced by new theories after they are twenty-five or thirty years of age, so that the ideas which civil servants and politicians and even agitators apply to current events are not likely to be the newest. But, soon or late, it is ideas, not vested interests, which are dangerous for good or evil.”

[4] “자유 민주주의 기본질서란 모든 공권력은 법의 지배를 엄격하게 따르고 또 어떠한 폭력이나 자의성을 배격하고 또 자유와 평등과 다수의사 원칙에 따른 국민의 자기 결정권에 기반하는 질서를 말한다. 이 질서의 기본 원칙으로는 최소한 다음의 요소들이 포함된다: 헌법에 구체화된 기본적 인권의 존중, 무엇보다 생명권과 인격의 자유 형성권, 국민 주권, 권력 분립, 정부의 책임성, 법에 따른 행정, 사법부 독립, 복수정당의 원리와 모든 정당의 기회 평등과 헌법 범위내에서 야당의 구성권과 활동권.” “an order that establishes public powers that are bound by the rule of law and that exclude any violence or arbitrariness, and that are based on the self-determination of the people according to the will of the majority as well as freedom and equality. The foundational principles of this order include at least the following: the respect for the human rights established in the Basic Law, above all the right to life and free development of personality, popular sovereignty, the division of powers, government accountability, the subjection of administrative powers to the law, the independence of judges, the principle of party pluralism and the equality of chances for all parties and their right, within the limits of the constitution, to the formation and exercise of an opposition.” BVerfGE 2, 1 판결문 12쪽, 영어 번역은 Capoccia, Militant Democracy, Oxford, at 211. 이와 같은 자유민주적 기본질서에 대한 개념 규정은 1956년 KPD판결문 (BVerfGE 5, 85 (1956) at 139에서 재확인하였다.

[5] 1952년 극우나치 SRP 정당 해산 BVerfGE 2, 1.

[6] “자유의 적에게는 자유가 없다 Pas de liberté pour les ennemis de la liberté.”-이 말은 프랑스 혁명 당시 로베스피에르의 공포정치를 정당화하는 의미로써 프랑스 혁명기 공포정치가 생-쥐스트 (1767-1794)의 말이다.  하지만 그의 또 다른 유명한 말을 기억하라: “국민에게 가장 위험한 적은 정부이다 "Un peuple n'a qu'un ennemi dangereux, c'est son gouvernement."

[7] BVerfGE 5, 85, at 389.

[8] Vogt v. Germany Vogt v. Germany (1996) 21 EHRR 205, (17851/91).

[9] 2000년 11월 베를린 거리에 20만 명 이상의 양식있는 사람들이 집결하여 “Aufstand der Anständigen (의로운 사람들의 봉기)”의 시위를 벌이며 신나치주의의 위협에 정부가 적극적으로 대처할 것을 주문하였다. 전체군주정의 역사가 강한 유럽에서는 극좌가 아니라 극우 신나치주의 세력의 부상에 위협을 느끼는 경향이 있다.

[10] 스페인 분리주의자 정당 해산 케이스 Herri Batasuna and Batasuna v. Spain (applications nos. 25803/04 and 25817/04), 헝가리 정당 해산 케이스 Vona v. Hungary (application no 35943/10) 참조.

[11] NPD 정당 해산 심판 판결문 BVerfGE 107, 339.

[12] 적법 절차; Due Process; 절차적 정의(정당성); procedural fairness; natural justice.

[13] 압수 수색을 통하여 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다. 로마시대 법률가 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga:  “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다.  절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자. 그것은 도착점이지 출발점이 아니다. 법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다. 급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”

[14] strikte Staatsfreiheit (strict freedom from State interference).

[15] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[16] FT 기사 참조. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/8e4d8a78-5c30-11e3-b4f3-00144feabdc0.html#axzz2ntahZaCv.

[17] Hanschmann F, Federal Constitutional Court To Review NPD Party Ban Motion, 2 German Law Journal (2001).

[18] United Communist Party of Turkey v. Turkey, 1998-I Eur. Ct.H.R. 1 (1998).

[19] 유럽 통합과 각국의 법질서에 대해서는 다음을 참조하라. “The Role of Constitutional Courts in Multilevel Governance”, Intersentia, 2013, 79-104.

[20] 뉴욕 타임즈 기사 참조, 2013.3.20. http://www.nytimes.com/2013/03/21/world/europe/merkels-government-wont-pursue-ban-of-german-far-right-party.html?_r=0

[21] 본안 심리를 다루기 이전의 절차적인 중간재판 (Vorverfahren; preliminary proceedings)에서 위헌정당 소송에 대한 각하 판결을 내렸다.

[22] Kommer & Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (3 ed.) Duke University Press (2012).

[23] 청구권자는 소 제기 여부에 대한 판단을 하게 되는데 여기에서의 결정은 정치적 재량 (politischen Ermessens)의 영역에 속한다.

[24] 법원이 사건의 결론을 내릴 때는 ‘법리’를 따라야 할 의무가 있다. 흔히 적용 ‘법리’라고 말할 때 법 원칙 legal rules, 법 규칙 legal principles, 법 정책 legal policy 을 모두 포함한다.  하지만 이를 보다 엄격히 구분할 필요가 있다. principle은 규칙으로 rule은 원칙(민주주의, 법치주의 등에서와 같은 주의)으로 구분될 수 있다.  흔히 말하는 “이것은 원칙의 문제다!”라고 말할 때의 원칙은 확립된 규칙으로써 함부로 포기하거나 수시로 바꿀 수가 없다는 법 the law을 뜻한다.  규칙은 상황과 판단자의 재량이 따라 달리 적용이 가능한 즉 “재량을 행사 exercising his/her discretion”할 수 있는 영역인 반면, 원칙은 그러한 재량(재량이라고 해서 자의적인 판단을 뜻하는 것이 아니다)의 여지가 개입되기 힘든 영역이고 따라서 규칙보다 상위에 자리 잡고 있어서 바로 “법을 적용 applying the law”해야 하는 것으로 이해된다. (“policy” is kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community (though some goals are negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change.”) 법원칙, 법규칙, 법정책의 구분적 이해에 대해서 자세한 내용은 유명한“하트 Hart와 드워킨 Dworkin의 논쟁”을 상기하라.  선례 구속성의 원칙이 강하게 자리잡지 않는 대륙법의 전통을 따른다면 “legal rules”은 으뜸된 최고의 위치에 자리 잡은 것을 뜻하는“법규범”으로 번역하는 것이 보다 나은 것 같다.  법률-명령-규칙의 순으로 법규성의 효력 차이가 존재한다는 측면을 고려한다면, “법리 legal rule”에 대한 구분적 이해가 필요할 것이다.

[25] BVerfGE 5, 85, at 135.

[26] 전통적인 개념인 국가와 사회의 이분적 구분법은 더 이상 설득력을 갖고 있지 못하다.  민주국가에서는 정당의 선거에 참여하여 정권을 탄생시킨다.  정당 국가 (독어 Parteienstaat 영어 Party State) 국가정치제도와 대의제 의회정치제도를 결합한 성격이다.  정당의 기능과 역할에 대해서 명료한 설명을 내린 다음의 판결문을 참조하라: BVerfGE 20, 56 (1966).

[27] 전통적인 개념인 국가와 사회의 이분적 구분법은 더 이상 설득력을 갖고 있지 못하다.  민주국가에서는 정당의 선거에 참여하여 정권을 탄생시킨다.  정당 국가 (독일어 Parteienstaat; 영어 Party State) 국가정치제도와 대의제 의회정치제도를 결합한 성격이다.  정당의 기능과 역할에 대해서 명료한 설명을 내린 판결문을 참조하라: BVerfGE 20, 56 (1966).

[28] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[29] Kommers, at 295.

[30] 베니스 위원회, 정당법애 대한 가이드라인; The European Court of Human Rights has stated that “political parties are a form of association essential to the proper functioning of democracy”.  Having regard to this fundamental role, the Court emphasises that “the exceptions set out in Article 11 are, where political parties are concerned, to be construed strictly; only convincing and compelling reasons can justify restrictions on such parties’ freedom of association.”

[31] 인구에 회자되는 볼테르의 인용구를 기억하라: “나는 당신의 의견에 동의하는 것은 아니지만 나는 기필코 당신이 말할 권리를 지켜 주겠다 I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.”

[32] “political pluralism is one of the fundamental principles of every democratic regime.”, 베니스 위원회 가이드라인.

[33] 미국연방대법원 긴즈버그 대법관의 표현, “I did not expect our Supreme Court to mention the German decisions, but thought they might have a positive psychological effect.  Informed of the West German Constitutional Court’s reasoning, the U.S. justices might consider: “How far behind can we be?”, Kommers, at 7.

[34] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[35] “incommensurability of value”, 가치의 통약불능성은 다양한 가치를 하나의 잣대로 평가할 수 없다는 것을 말한다.  사람들은 같은 물건 같은 사건 같은 관계라고 해도 각자가 받아들이고 평가하는 방식이 다르다는 것을 의미한다.

[36] 축구 경기 시작할 때 양 진영을 결정할 때 동전던지기를 하는데 여기서 동전 자체는 아무런 내용이 있는 것이 아니다.  그러나 누구든지 동전던지기 등 제비뽑기 방식에는 동의를 할 것이다.  결과가 실망스러울지라도 그런 동의를 이끌어내는 절차를 모두가 의심없이 받아들이기 때문이다.  여기에서 동전던지기가 정당하기 때문에 결과를 받아들이는 것이 아니다.

[37] 다양한 물건들을 갖춘 경쟁 시장에서의 소비자의 자유로운 선택에 따라 상품의 운명을 결정짓는다는 믿음이 자유시장질서체제라면 믿는다면 마찬가지로 다양한 가치를 가진 개인들 모두를 존중하고 자유로운 사상의 시장에서 자유로운 토론을 통해서 다수에 의해 결정되는 정치적 합의를 이루는 것은 한국에서도 가능하다.  굳이 한국의 정치 질서에서는 이질적인 것으로 치부되어야 할 한국적 특수성이 강조될 이유를 찾기란 힘들 것이다.  1990년 동독과 서독은 통일 조약을 맺고 독일 전체 국민의 자유로운 선거를 통해서 공산당일당독재체제를 거부하고 자유민주주의헌법 체제를 재확인했다.  어느 누가 강제력을 동원하지 않았어도 두 정치체제 중에서 독일의 전체 국민들은 자유로운 각자의 의사에 따라서 자유민주주의헌법 질서를 선택했다.

[38] 예컨대 낙태에 관한 문제같이, 가치를 계량할 수 있는 유일한 척도는 존재하지 않지만 가치 사이의 비교 형량은 가능하다는 것은 선스타인 Sunstein의 통약불능성의 개념에 따라서 헌법재판의 결정이 이루어진 이후에도 전체적인 동의의 문제가 해결되는 것은 아니다.  독일의 경우 해산 명령 후 대체 정당의 설립으로 헌법재판소의 판결의 실효성 enforcement이 담보되지 못했다.

[39] 상징적 성격을 의미한다.

[40] Rawls, J. A. Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, at 126-130.

[41] “good people do not need laws to tell them to act responsibly, while bad people will find a way around the laws”; “Oh judge! Your damn laws! The good people don't need them, and the bad people don't obey them.” Troester, Rosalie Riegle (1993). Voices from the Catholic Worker. Temple University Press. p. 114.

[42] 롤스도 의견불일치의 존재가 인간 사회의 역사적 현실적인 조건이라고 파악했다.  민주주의 사고, 정치적 공통적 합의의 세계, john rawls the idea of democracy, the domain of the political and overlapping consensus.

[43] disagreements about justice, rights and the common good,  Waldron, J. Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999.

[44] 드워킨의 “평등하게 존중받고 배려받을 권리는 원칙의 문제이다. A right to equal respect and concern, is an argument of principle.” John Rawls’s idea of justice as fairness. Rawls raises two principles of justice which he believes would be chosen in the original position: First: each person is to have an equal right to the most extensive basic liberty compatible with a similar liberty for others.  Second: social and economic inequalities are to be arranged so that they are both (a) reasonably expected to be to everyone’s advantage, and (b) attached to positions and offices open to all.  A Theory of Justice, 1971, at 60.

[45] Waldron, J., The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999, at 154-155.

[46] (그런데 우리나라 사람들은 영미판례법 국가의 사람들과는 다르게 회의에서 다른 의견을 말하면 “여기 싸우려 왔냐?”고 힐난하는 경우가 종종 나타난다.  의견이 다르지 않다면 왜 회의에 참석했단 말인가!)

[47] “consensus exclude the necessity of politics”, Waldron, J. The Dignity of Legislation. Cambridge University Press, 1999. Waldron, J. Normative (or Ethical) Positivism. In: Coleman, Jules (Ed.). Hart’s Postscripｔ: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford University Press, 2001.

[48] 우리나라 근대사를 예로 들어보면 쉽게 이해가 될 것이다.  쿠데타로 집권한 군사정권이 아무리 실질적으로 정의 실현을 내세운다 해도 국민들에게 지지를 받지 못한 이유는 쿠데타 정부는 정권의 정통성을 갖추지 못했기 때문이다.  여기서 정권이라는 단어를 법으로 환치하면 법의 ‘정당성 justification’과 법의 ‘정통성 legitimation’에 대한 개념이 보다 쉽게 이해될 것이다.  일당독재 북한체제에서 정권의 정통성은 과거 조선 왕조체제처럼 왕조혈통을 지녔느냐에 달려 있는 반면 자유민주국가체제 대한민국에서 정권의 권위는 선거를 통해 당선되었느냐에 달려 있다.

[49] 이러한 견해는 빙햄의 의견을 참조했다.

[50] “살이 있는 헌법”이라는 표현은 월터 베지호트, “영국 헌법”, 제2판 (1867년) 서문 “살아 있는 헌법- 실제로 작동하며 힘을 지닌 헌법- A living Constitution-a Constitution that is in actual work and power”구절에 나타난다.  “살아 있는 헌법 the living constitution”이라는 말이 법원 판결에 최초로 등장한 경우는 Tyrer v. United Kingdom 케이스 (1978.4.25. Series A, No 26.)

[51] Bingham, The Rule of Law, Penguin, 2011.

[52] Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

[53] “It may be a decision based on the rule of law that we agree with, it may be a decision based on the rule of law that we disagree with, but it will be based on the rule of law.”; “Hooray for our side!”- Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)”, (2002) 21 Law and Philosophy 137-164. http://users.ox.ac.uk/~lawf0068/ROL_ECC.LP.perps.pdf.

[54] Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)”, (2002) 21 Law and Philosophy 137-164.

[55] 월드론은 갤리 Gallie의 철학 개념인 “Essentially Contested Concept”을 차용 설명하고 있다.

[56] 헌법재판소의 2013년 “주요 결정 25선”에 선정된 사례들을 참조하라. http://www.ccourt.go.kr/cckhome/kor/ccourt/maindecision/maindecision.do

[57] 호주 공산당은 1920년에 결성되어, 1951년 정당해산 심판에서 연방대법원에 의해 살아 남았으나 그 후 계속적인 당원수의 감소로 재정적인 압박을 견뎌내지 못하고 결국 1991년 자진해서 정당을 해산하고 청산하였다. http://www.reasoninrevolt.net.au/biogs/E000058b.htm.

[58] 헌법 해석의 방법론 중 축자적 문언해석 originalism 을 고집하여 법원의 역할을 축소하려는 경향을 비판하고, 헌법은 현재의 당면한 문제를 해결할 수 있도록 (따라서 법률의 취지와 효과 purpose and consequences 측면을 보다 강조한다) 해석되어야 한다고 말한 미국연방대법원 Brennan 대법관의 견해를 참조하라.  Interpreting the Constitution is not a mechanical, value-free enterprise.  Instead, the Court’s responsibility in this regard is to keep the community true to its own fundamental principles.

[59] 사법부의 역할은 정치적 행위에 개입을 스스로 자제 self-restraint함으로써 사법부 우위의 법치국가를 담보할 수 있다는 생각은 마치 신적인 성직자가 신적 권위와 지위를 획득하는 과정과도 같다.  성직자는 보통 인간들이라면 자제하고 제어하기 힘들 인간의 기본적인 욕구와 충동을 스스로 자제하고 포기함으로써 그에 대한 보상적인 수준을 훨씬 뛰어넘어 절대적인 권위와 존경을 획득하고 있음을 비교해 보라.

[60] “대통령 선출에 대해서는 입법부를 통한 국민에게 그리고 정치권에 위임한 헌법의 의도를 존중 admiration of the Constitution's design to leave the selection of the President to the people, through their legislatures, and to the political sphere”하는 바탕에서 대법원이 개입을 자제하는 경우 이를 사법소극주의를 보여준다고 말할 수 있다. 하지만 이 사례에서 대법원은 5대4의 가까스로 결정으로 대법원은 부시 후보의 손을 들어주는 판결을 내렸다.  사법 적극(행동)주의의 개입 여부 관점에서 판결이유를 분석할 때 대개는 보수와 진보라는 정치적 이념 차이로 설명될 수 있으나 정치사회적으로 중요한 법적 쟁점이 달려 있고 또 대법관 사이에서도 첨예한 논쟁이 전개되는 케이스에서 판결의 방향을 결정짓는 키 보트 key vote 역할을 하는 법관의 경우 꼭 자신의 정치적 이념에 얽매이지는 않는다는 사례가 흔히 발견된다.

[61] 독일연방공화국 기본법 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg.html.

[62] 영어 번역은 독일 정부, Article 146 [Duration of the Basic Law] “This Basic Law, which since the achievement of the unity and freedom of Germany applies to the entire German people, shall cease to apply on the day on which a constitution freely adopted by the German people takes effect.”

[63] 기본법에서 “헌법재판소 Verfassungsgericht” 설치를 규정하고 헌법의 규범성을 지키게 하고 있다.  ‘기본법’을 해석하는 기관 이름을 ‘헌법재판소’라고 부르고 있다.  헌법재판소 헌법소원 같은 용어 사용에서 보듯이, 헌법이라는 용어의 사용은 자연스럽다. 

[64] 히틀러 나치 독재 체제하의 실정법만능주의를 나타내는 것으로써 “법은 국가의 필요에 따라 법은 유효하다 Recht ist, was dem Staat nützt.)”의 당시의 표현이 있다.

[65] 독일에서 헌법 개정은 1949년 기본법 제정 이후 2012년 7월 12일까지 총 59번의 헌법 개정이 이루어졌다.

[66] 19조2항. 79조3항: “An amendment of this Basic Law affecting the basic principles laid down in Articles 1 and 20 is inadmissible.”

[67] 79조3항 ”An amendment of this Basic Law affecting the basic principles laid down in Articles 1 and 20 is inadmissible.”

[68] 우리나라 헌법을 예로 들어 보면 대통령제에서 내각제로 헌법 개정을 하는 것은 민주주의 방법과 절차를 따르는 한 얼마든지 가능하지만 헌법 개정에 있어서 기본적 인권 규정을 본질적으로 침해하는 헌법개정까지 허용되는 것은 아니라는 뜻이다.

[69] 1952년 SRP판결문 BVerfGE 2, 1 at 12, 1956년 KPD판결문 BVerfGE 5, 85 at 139에 나타난다.

[70] BVerfGE 2, 1, at 12, 영어 번역은 Capoccia, Militant Democracy, Oxford, at 211.  

[71] 한국어 번역으로써 지금껏 정립된 “자유민주적 기본질서”라는 말보다 “자유 민주주의 헌법 질서”라는 표현이 보다 나은 번역이라고 생각한다.

[72] 水島朝穂, “ボン基本法における自由な民主主義基本秩序”, 早稲田法学29巻 (1978), at 323. 표를 참조함.

[73] 우리나라 헌법재판소는 왜 독일연방헌법재판소가 “자유민주적 기본질서”의 개념을 정의한대로 그대로 직접 인용하지 않았을까?  재판의 공정성과 투명성 제고의 측면에서도 원문 인용은 정확하게 밝히는 것이 타당하다.  법관도 다른 일반인과 마찬가지로 저작권법에 구속된다.  여기에서 우리나라 판결문 양식을 논할 의도나 지면은 없는 관계로 다음과 같은 간단한 질문적 글로써 대신한다.  우리나라 헌법 103조 규정: “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”  우리 민법 1조 (법원legal sources) 규정: “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”  그런데 우리 민법전의 기초 자료가 된 스위스민법 규정은 다음과 같다: 스위스 민법 “제1조 ① 이 법은 문자상 또는 해석상 이 법이 규정하고 있는 모든 법 문제에 대하여 적용된다.  ② 이 법에 규정이 없는 경우에는 법관은 관습법에 따르며, 관습법도 없는 경우에는 그가 입법자라면 제정하였을 법칙에 의하여 재판하여야 한다.  ③ 그에 있어서 법관은 검증된 학설과 선례에 따른다.”  (1조 (Application of the law) 1.1 The law applies according to its wording or interpretation to all legal questions for which it contains a provision.  1.2 In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator.  1.3 In doing so, the court shall follow established doctrine and case law.”  영어 번역은 스위스 정부의 번역을 그대로 가져옴, http://www.admin.ch/ch/e/rs/210/a1.html.)  법관이 판결할 때 법관이 보이지 않는 그 무엇을 따른다고 말하는 그것은 올바른 설명이 아니다.  법관이 판결을 내릴 때는 과거의 앞선 판례 ie 선례를 따른다 (선례를 비교 분석하고 맡은 사안에 적용한다).  “법관은 검증된 학설과 선례에 따른다”는 것은 대륙법 체계에서 나타나는 현상이고, 반면 영미법 국가의 법관들은 앞선 “판례”를 따르므로 영미법 판례법국가들에서는 “학설”이 법원 판결에서 차지하는 경우란 미미하다.  법원의 법관이 판결문으로 다루지 않는 탁상공론에 불과한 학설은 판례에서 어떤 영향을 주기 힘들다.  “어려운 사건이 나쁜 법을 만든다 Hard cases make bad law”는 법언이 있는데, 난제 사건에서 주요 원천 소스에서 답을 찾아 내지 못한 경우 법학 학술 논문 등을 참조하는 경우가 많다.  법해석 문제에서 교과서나 학술 논문 등을 참조할 때 이를 “2차적 소스”라고 부른다.  스위스 민법전에서는 “학설과 판례를 따른다”고 규정한 것은 대륙법에서는 법학자들의 영향력이 강한 교육 풍토이기에 “검증된 학설”을 거론한 것이다.  반면 판례법국가들에선 법학자의 영향력은 미미하고 법관들의 권한이 막강하므로 오로지 법원의 판결문인 ‘판례’를 따른다.  또 만약 학설이 법관이 사안을 내릴 때 참조해야 한다고 규정하게 되었다면, ‘검증된 학설’인지 여부를 놓고서 뜨거운 논쟁을 벌일지 모른다.  (조선시대 때 주자가례 해석을 놓고서 사색당파가 각기 다른 주장을 펼친 예송논쟁의 역사를 보거나) 또는 창조론이냐 진화론이냐의 미국연방대법원 사건(Edwards v. Aguillard 482 U.S. 578 (1987))의 예처럼 또 다른 분쟁의 씨앗을 낳는 일이 되었을 지도 모른다.

[74] 정당 해산 심판을 청구할 만큼 국가적인 위기 상황이라면 정부가 해야 할 우선적 순위는 먼저 헌법재판소에 임시 가처분을 신청하고 동시에 형사재판을 구한다면 국가적 위기 상황에 대한 사실 판단의 문제에 보다 더 부합할 것 같다.

[75]Military Operations Other Than War.   참조. http://www.cdmha.org/toolkit/cdmha-rltk/PUBLICATIONS/j7-mootw.pdf.

[76] Obama illegally used a posse comitatus to impose martial law in Boston – an impeachable offense, http://presscore.ca/2012/obama-illegally-used-a-posse-comitatus-to-impose-martial-law-in-boston-an-impeachable-offense.html.

[77] 18 U.S.C. § 1385 http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1385, Posse Comitatus (Power of the county) Act 군동원법률에 대한 자세한 연구자료는 다음을 참조하라, 미의회 연구조사처, The Posse Comitatus Act outlaws and Related matters, https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R42659.pdf.

[78] http://www.gpo.gov/fdsys/granule/USCODE-2010-title10/USCODE-2010-title10-subtitleA-partI-chap18-sec375/content-detail.html.

[79] 정당 해산 심판에서 치안상황과 전쟁 상황을 구분해서 따져보아야 한다는 의견은 국내 치안은 주 정부가 맡고 국방 문제는 연방중앙정부가 따로 맡는 연방제국가의 헌법아래에서는 중요한 논거의 하나로 작용한다.  위기 상황에 대한 사실 판단 근거에 관해서 미국과 호주의 공산당 해산 사건에서의 판결 이유를 참조하라.

[80] 헌법재판소 2013.3.21 판결, 2010헌바132.

[81] 국가 긴급 사태에 대한 법 개념은 Wilson v. New 243 US 332 (1917) 판례를 참조하라.

[82] 2013.3.21 2010헌바132.

[83] 폭동상황 대처에 대한 경찰과 군대의 역할에 대한 논의는 다음을 참조하라. Thuston T, The military’s role in domestic terrorism, https://www.hsdl.org/?view&doc=87897&coll=limited.  전쟁과 범죄의 구분 개념에 대해서는 다음을 참조하라: Feldman N, Choices of Law, Choices of War, 25 Harv J L & Pub Poly 457.

[84] 전쟁 기간이나 국가 안보에 위협이 된다고 느끼던 시기에 정부가 국민의 기본적 인권을 어떻게 축소하거나 제약하려고 하는지에 대한 법역사적 조망은 다음의 책을 참조하라.  Garrison, “Supreme Court Jurisprudence in Times of National Crisis, Terrorism, and War”, Lexington Books (2011년).

[85] “After each perceived security crisis ended, the United States has remorsefully realized that the abrogation of civil liberties was unnecessary.  But it has proven unable to prevent itself from repeating the error when the next crisis came along.” Brennan J, “The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook on Human Rights 11 (1988) at 20.

[86] “Our democracy has to become militant if it is to survive…” Manmheim, “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”, at 7. 1942년 5월 20일, 강의, Institute of Education.  ‘전투적 민주주의’ 개념과 전략을 처음으로 제시한 자료는 뢰벤슈타인의 1937년 논문이었다. 

[87] BVerfGE 5, 85, 판결문 138-139.

[88] 방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie를 영어로 설명하는 판례를 인용하면 “The principle of a "democracy capable of defending itself".

[89] “Fire is fought with fire.”, Loewenstein, at 656.

[90] Loewenstein, at 418.

[91] Loewenstein, K,“Militant Democracy and Fundamental Rights, I” The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3(1937), 417-432; “Militant Democracy and Fundamental Rights, II”, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 4(1937), 638-658.

[92]“ Fascism a World Movement.  Fascism is no longer an isolated incident in the individual history of a few countries.  It has developed into a universal movement which in its seemingly irresponsible surge is comparable to the rising of European liberalism against alsolutism after the French Revolution.” Loewenstein, at 417.

[93] 뢰벤슈타인은 논문에서 프랑스어 표현을 삽입했다. “Ote-toi de la, que je m’y mette” 이말의 영어 번역은 ‘Get out of the way, so I can take your place’으로 정치변혁이 권력자 사람만 바뀌는 것에 머무르는 것을 냉소적으로 비유하는 말이다.

[94] Loewenstein, at 421-422.

[95] Loewenstein, at 422.

[96] Loewenstein, at 423.

[97] “Fascism is the true child of the age of technical wonders and of the emotional massage.” Loewenstein, at 423.

[98] Loewenstein, at 423.

[99] Loewenstein, at 431.  뢰벤슈타인은 민주주의가 본질적인 취약점을 갖는 이유로써 민주주의는 타협을 통해서 이뤄지는데 이것은 위기시에는 무기력을 낳고, 또 민주주의는 적대세력도 허용하는데 이로써 적대세력의 비난과 공격에 그대로 노출되어 있고, 또 적대세력은 언론자유를 통하여 자신들의 목표를 극대화하며, 또 민주주의는 민주주의를 파괴하는 적대적인 정당도 허용하고 있다는 것을 들었다.  뢰벤슈타인은 이러한 점들로 인해서 민주주의 체제는 본질적으로 내재적인 취약점을 갖고 있다고 주장하였다.  이런 상황 인식에 따라서 뢰벤슈타인은 민주주의의 취약점을 극복할 수 있는 법적 조치들을 열거하였다. 

[100] Loewenstein, at 423.

[101] Loewenstein, at 424.

[102] “gravest mistake of the democratic ideology, proportional representation”, Loewenstein, at 424. 뢰벤슈타인이 독일의 정당 비례대표제를 크게 비판한 점을 특기할 필요가 있다.  뢰벤슈타인은 파시즘을 막기 위한 방안으로써 입법부 의원특권 정당특권을 남용하는 것을 방지하는 방안(5)을 자세하게 거론하였다.  대의제 민주주의 원칙이 엄격히 지켜지는 미국 영국에서는 소수당이 난립하지 않지만 정당비례 대표제를 실시하고 있는 독일에서는 소수당이 난립한 문제점이 있다.

[103] Loewenstein, at 425.

[104] Loewenstein, at 430-431. 정당의 역할과 활동 보장의 필요성이 인정하면서 다른 한편으론 정당 결사 단체를 금지하는 경우 이는 정치적 표현의 자유와의 충돌이 불가피하게 일어날 것이다.  이런 쟁점은 독일헌법재판소에서나 미국의 연방대법원에서의 헌법재판에서 핵심적으로 토의 분석되고 있다.

[105] Loewenstein, at 644-656.

[106] Loewenstein, at 430-431.

[107] Loewenstein, at 657-658.

[108] Loewenstein, at 658.

[109] 뢰벤슈타인의 ‘질서있는 권위주의 체제” 개념은 만하임이 주장했던 자유방임주의도 전체주의도 아닌 새로운 “제3의 길 The Third Way” (1951)과 맥을 같이한다. 

[110] 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하게 하고 적극적인 수호 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다. ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의’전투적 민주주의 원칙의 기초를 이루고 있다. 

[111] 최후의 헌법 수호자의 지위에 대한 미국연방대법원과 독일헌법재판소의 판결을 참조하라.  “민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의” 전투적 민주주의 이론에서 공무원의 충성의무를 강조한다.  뢰벤슈타인은 제아무리 법률을 잘 정비해도 법을 집행하는 국가 공무원이 법을 지킬 의지가 없다면 법은 무용지물이 되고 만다는 점을 옳게 지적했다.  뢰벤슈타인은 행정부관리의 자의적 권력 행사의 위험성이 크다는 점을 정확하게 인지하지 못한 것 같다.

[112] 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는지 여부의 문제-이를 “민주주의의 역설 democratic paradox”이라고 부른다- 즉 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당의 강제 해산 조치가 과연 민주주의 원칙과 양립하느냐의 의문을 낳게 된다.  정권의 정치적 정당성은 국민 주권과 국민 자치 원칙에 따라 실시되는 선거를 통해서 획득되는데 국민의 정치 의사 형성을 막는 것 자체가 민주주의 원칙을 위반하게 된다는 생각을 말한다. 민주주의 체제란 국민 자치 원칙에 따라 누구라도 국민의 지지를 받으면 정권을 획득하는 것이고 또 국민의 정치 의사 형성 과정이 민주적인 방식에 의존해야 한다면 어떤 정당- 심지어는 반민주적인 체제를 옹호하는 정당까지라도 누구에게나 개방되어야 하는 것이 마땅할 것이다.  국민의 정치 의사를 형성하여 선거를 통해 (다수결 원칙에 따라) 잠재적인 정권을 획득하려는 하나의 정당인 이상 특정 정당을 배제하는 것은 민주주의 원칙을 부정하는 것은 아닌가의 의문을 말한다.

[113] BVerfGE 5, 85, at 138-139.

[114] 미국의 브랜든버그 케이스를 참조하라. “society must be open to all political ideas.”  1917년 아브라함 케이스에서 홈즈 대법관 반대의견 참조. 

[115] Abrams v. United States 250 U.S. 616 (1919). 홈즈대법관 반대의견, “But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas -- that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment.”

[116] 영미국의 판례법 국가의 헌법에는 정당 해산 제도를 별도로 마련해 두고 있지 않다.  소수파를 강제적으로 배제한다는 것은 미국의 토마스 제퍼슨 같은 미국의 건국영웅들이 잘 파악했다시피 정치적 소수파를 배제하는 것은 정권의 정통성이 의문시되는 반민주주의적 사고에 해당한다.  미국 헌법 제정 당시 정당 금지 제도를 주장하기 어려웠던 이유가 여기에 있을 것이다.  행정부의 자의적 행사의 위험성이 크기 때문에 정당 해산의 결정권을 행정부가 아니라 사법부에 맡겨 두고 된 것이다.  독재의 위험성이 거의 없는 사법부에 의한 사법적 판단에 따라 정당 해산의 문제를 판단하게 함으로써 엄격하고 신중한 이중적 절차를 마련해 놓은 것이다. 

[117] 이 표현은 후쿠야마의 대담한 선언이었던 “역사의 종언”에 대비해서, Kagan R, "The Return of History and the End of Dreams", Vintage Books, 2009 책제목에서 가져온 표현이다. 

[118] Loewenstein, at 657.

[119] 후쿠야마, “the end point of mankind's ideological evolution and the universalization of Western liberal democracy as the final form of human government.”

[120] “Not to decide but to persuade”, 설득의 시기에는 합의를 도출하는 절차적 과정이 중요하게 여겨진다.  반대 의견에 대한 관용의 중요성을 이해하는 것이 필요하다. 

[121] Bickel, “Democracy functions not merely as a sharer of power, but as a genenator of consent.”

[122] Jones v National Coal Board [1957] 2 QB 55 at 63.

[123] “Art. 21 Abs. 2 GG schütze eine Partei in ihrem Bestand und vor Behinderungen ihrer politischen Tätigkeit, solange das Bundesverfassungsgericht ihre Verfassungswidrigkeit nicht festgestellt habe.”, NPD 판결문,

[124] 그동안 한국에서 이런 측면의 연구는 질과 양에서 거의 황무지에 가깝다고 보여진다. 하지만 안타깝게도 우리나라에는 2003년의 NPD 판결문에 대해서 자세한 소개마저 거의 되어 있지 않는 형편이다.  이러한 낯선 법 환경에서 이 책이 정당 해산 존재에 법적 타당성을 근본적으로 탐구하고 해답을 찾는데 작은 도움이 되기를 기대한다.

[125] 정당국가가 민주정치 대의정치 정당정치의 근본적 가치를 잘 구현할 수 있다고 해도 우리나라 같이 소선거구제도와 대통령제를 함께 결합한 대통령제 권력구조 형태에서는 소수지역정당에 머무는 제3의 소수당으로서는 정권교체를 이뤄내기가 쉽지 않다는 현실적인 결론을 독일의 정당 해산 심판 사례들에서도 파악된다.

[126] 독일연방헌법재판소의 판결문을 통해서 우리나라 문제를 비판적으로 분석할 수 있도록, 정확한 정보와 지식을 전달하고자 한다. 저자는 있는 그대로의 지식과 정보를 정확하게 전달하는 역할에 머물고 독자들을 어떤 정해진 결론으로 이끌려는 예단적 목적은 가지고 있지 않다.

[127] ‘엽관제도 spoils system’는 승자독식의 미국식 대통령제도의 전형적 폐해로 잘 알려져 있고 한국과 같은 전제적 대통령제도의 가장 큰 문제중의 하나로 부각되어 있다.  정당국가의 후원자 제도 patronage system문제하고 연결되는 개념이다.  또한 내부 부패로써 횡령과 배임의 문제 또한 정실주의 문화의 결과일 것이다.

[128] “Not to decide but to persuade”, 설득의 시기에는 합의를 도출하는 절차적 과정이 중요하게 여겨진다.  반대 의견에 대한 관용의 중요성을 이해하는데 도움을 주는 제러미 월드런의 법철학을 참조하라.

[129] 돌스는 1952년 10월 23일 헌법재판소의 정당 해산 명령에 따라 의원직을 상실하였고 그 후 나치범죄에 대해 형사처벌되었다.

[130] BVerfGE 2, 1 at 23-25.  SRP 주요 간부들과 그들의 행적을 자세히 열거하였다.

[131] BVerfGE 2, 1 at 6.

[132] BVerfGE 2, 1 at 6-7.

[133] http://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/__5.html.

[134] 위헌 정당 여부를 심사하는 헌법재판에서 헌법재판소법률의 절차적 위법을 지적하는 것은 위헌문제를 보다 하위인 법률문제로 낮춘다는 측면에서 적절한 반론으로 보기 어렵다.

[135] BVerfGE 2, 1 at 39.  다른 정당도 SRP와 유사한 잘못이 있는데 유독 SRP만 차별한다는 항변 논거는, 예컨대 다른 음주운전자들도 많이 있는데 왜 자신만 특별히 처벌하는 것은 억울하다고 반박하는 예처럼, 법적으로 뛰어난 반론이 되지 못한다.  하지만 SRP같이 하나의 정당인 경우 현실적 정치적 과정에서 강력한 논리가 될 수 있다.  어떤 한 정당을 정권 획득의 과정에서 강제로 배제할 수 있다고 한다면 다른 어떤 정당 또한 배척할 수 있다는 현실 정치적 논리로 귀결되기 때문이다.  “다른 정당들도 나치당원을 가입시켰기 때문에 SRP정당만 차별하면 안된다”는 반론에 대해서 헌법재판소는 SRP정당은 나치당원을 가입시킨 것은 나치당의 이념을 유지하고 선전할 목적이었기 때문에 위헌정당이 된다고 판시했다.

[136] 자유주의 민주주의 국가 체제에서 정당의 가치와 그 평가는 헌법재판소의 법적 판결에 의해서가 아니라 선거를 통한 국민의 정치적 결정에 따르는 것이 보다 타당하다는 비판이 존재한다.  여기서 누가 최후의 심판자의 역할을 담당하는지에 대한 설명이 필요할 것이다.  판결문에 따르면, 정당 해산에 대한 남용의 위험성을 제거하고자 헌법재판소가 위헌성 여부를 판단하게 하고 또 위헌정당에 대한 사실확인에서부터 법리 판단까지 헌법재판소가 맡도록 해 놓은 것이다.

[137] SRP의 연방의회 의원이었던 돌스 의원은 극우파 정당에 의해 정당명부 비례대표제로 당선된 후 당 내부 분열로 인해서 새로이 SRP정당 창당에 가담하였다.

[138] 정당 국가 party state 독일어 표현은 Parteienstaat.  앞에서 설명한‘정당 정치’의 개념을 참조하라.

[139] 나치 일당독재 국가전체주의 정권을 경험한 뼈아픈 역사를 가진 독일과는 다른 정치 제도와 법문화를 가진 영국의 한 언론 주간지가 SRP 사건을 바라보는 기사를 참조해 보면 정당해산 심판이 민주주의 원칙에 어떻게 충돌하는지 그에 대한 관점을 생생히 파악할 수 있다.  The Spectator, “Germany’s New Democracy” 1952.7.25. 기사 참조.

[140] Kommers, at 286.

[141] 정당 해산과 동시에 의원직도 상실된다는 판결주문은 1956년 KPD 판결 주문과는 조금 약간 다르다.  왜냐면 당시 SRP는 의원을 보유한 반면 KPD는 정당 해산에 따라 의원직 상실 문제가 걸려 있지 않았기 때문이다.  독일공산당은 1949년 총선에서 의석을 확보한 것을 제외하고 이후 한 번도 의원을 당선시키지 못했다.

[142] BVerfGE 2, 1 at 2-3.

[143] BVerfGE 2, 1 at 10.  “Da die Vorschriften über die Besetzung der Gerichte nicht in erster Linie dem Interesse der Prozeßbeteiligten dienen, sondern dem rechtsstaatlichen Anliegen einer geordneten Rechtspflege schlechthin, ist die nicht vorschriftsmäßige Besetzung eines Gerichts immer ein wesentlicher Mangel des Verfahrens.”

[144] “[Political Parties] are also integral parts of our constitutional structure and our constitutionally political life.” 1 BVerfGE 208, 240-41 (1952).

[145] BVerfGE 2, 1 at 10.  

[146] BVerfGE 2, 1 at 11-12.

[147] “Ob dieser Schluß berechtigt ist, muß im Einzelfall geprüft werden.”  “Die gleichsam "abstrakte" Feststellung einer demokratischen Grundsätzen nicht entsprechenden inneren Ordnung würde für sich allein jedoch nicht genügen.” 정당이 자유 민주주의 체제를 거부할 때에라도 그 자체만으로는 위헌정당이 되지 않는다.  정당을 위헌정당으로 판단하기 위해서는 정당이 자유 민주주의 기본질서를 철폐하려는 시도가 구체적인 증거로 확인되어야 가능하다. BVerfGE 2, 1 at 13-14.

[148] BVerfGE 2, 1 at 13-14. “오로지 정당이 헌법에 구체화된 자유 민주주의 기본질서에서 가장 중요한 기본적인 가치들을 철폐하려고 기도하는 경우 eine Partei nur dann aus dem politischen Leben ausgeschaltet werden darf, wenn sie die obersten Grundsätze der freiheitlichen Demokratie ablehnt.”

[149] 헌법재판소는 히틀러의 나치당(NSDAP)의 역사적인 사실과 활동내역을 매우 자세하게 분석하여 판결문에 밝혔다.

[150] BVerfGE 2, 1 at 40.  SRP의 당 내부질서와 운영은 나치당과 판박이로 판명되었다. “Diese Praxis folgt genau dem Verfahren in der NSDAP:” at 44.

[151] BVerfGE 2, 1 at 10-15.

[152] BVerfGE 2, 1 at 44-47.

[153] Franz P, Unconstitutional and Outlawed Political Parties: A German-American Comparison, 5 B.C. Intl & Comp.L.Rev. 51(1982), http://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol5/iss1/3, at 55-56.

[154] 독일어 표현은 “eine wertgebundene Ordnung.” 이 말은 가치중립적인 질서가 아니라 일당독재 체제에 반대되는 개념이라고 헌법재판소는 설명했다. “Dieser Grundordnung liegt letztlich nach der im Grundgesetz getroffenen verfassungspolitischen Entscheidung die Vorstellung zugrunde, daß der Mensch in der Schöpfungsordnung einen eigenen selbständigen Wert besitzt und Freiheit und Gleichheit dauernde Grundwerte der staatlichen Einheit sind. Daher ist die Grundordnung eine wertgebundene Ordnung. Sie ist das Gegenteil des totalen Staates, der als ausschließliche Herrschaftsmacht Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit ablehnt.” BVerfGE 2, 1 at 12.

[155] 독일어 원문은 “freiheitliche demokratische Grundordnung”.  영어 번역 “liberal-democratic constitutional order” 또는 “free democratic basic order”으로 표현된다.

[156] “an order that establishes public powers that are bound by the rule of law and that exclude any violence or arbitrariness, and that are based on the self-determination of the people according to the will of the majority as well as freedom and equality.  The foundational principles of this order include at least the following: the respect for the human rights established in the Basic Law, above all the right to life and free development of personality, popular sovereignty, the division of powers, government accountability, the subjection of administrative powers to the law, the independence of judges, the principle of party pluralism and the equality of chances for all parties and their right, within the limits of the constitution, to the formation and exercise of an opposition.” BVerfGE 2, 1 at 12.  영어 번역은 Capoccia, Militant Democracy, Oxford, at 211.  이와 같은 개념 규정은 1956년 KPD 케이스 (BVerfGE 5, 85 (1956) at 139)에서 재확인하였다.

[157] BVerfGE 2, 1 at 13-14.

[158] ‘헌법 질서 Verfassungsmiissige Ordnung’라는 말은 기본법 9조2항에나온다: "Organizations which have goals or activities running counter to the criminal laws, or which direct themselves against the constitutional order, or against internationally acknowledged principles are prohibited."

[159] BVerfGE 2, 1 at 13.

[160] 헌법재판소는 사법부의 고유 권한으로서 집행 명령을 내릴 수 있다고 판단한 것이다.  헌법재판소의 명령은 사법부의 본질적인 고유권한에 따라 즉시 효력을 발휘하고, 헌법재판소가 추상적 법률도 위헌이라고 선언할 수 있는 권한을 가졌다면, 법률에 근거가 미비하다는 이유로 법의 효력을 부정할 수 없다고 본 것이다. 

[161] H 6 부분, BVerfGE 2, 1 at 78-79.

[162] “Seite soll aber der Abgeordnete, der doch in aller Regel über eine Partei sein Mandat erhält, als Vertreter des Gesamtvolkes und nicht als Repräsentant seiner Partei.”, “das besondere Spannungsverhältnis erkennbar, das in der Doppelstellung des Abgeordneten als Vertreters des gesamten Volkes und zugleich als Exponenten einer konkreten Parteiorganisation liegt.” BVerfGE 2, 1 at 72.  의원의 지위가 정당의 대리인 agent인지 아니면 전체 국민의 대표자 representatives of the entire people로서의 지위를 가졌는지에 대해서는 단정적으로 결론을 내리기가 쉽지 않은 영역이다.  기본법은 다만 38조에서 “의원은 전 국민의 대표자이며 위임과 명령에 구속되지 않고, 오직 그의 양심에 따른다”고 규정하고 있다.  독일연방헌법재판소는 전체 국민의 대표자로서가 아니라 정당의 대리인으로서 파악한 결과 의원은 정당해산과 동시에 의원직을 상실한다고 본 것 같다. 

[163] 기본법 38조1항: “독일연방의회의 의원은 보통, 직접, 자유, 평등, 비밀선거로 선출된다.  의원은 전 국민의 대표자이며 위임과 명령에 구속되지 않고, 오직 그의 양심에 따른다. Members of the German Bundestag shall be elected in general, direct, free, equal and secret elections. They shall be representatives of the whole people, not bound by orders or instructions, and responsible only to their conscience.”

[164] “When by a judgment of the Constitutional Court a political party's ideas are found to fall short of the prerequisites for participation in the formation of the popular political will, the mere dissolution of the party's organizational apparatus, which was meant to further these goals, cannot truly implement the court's judgment. Rather, it is the intent of the Court's sentence to exclude the ideas themselves from the process of the formation of the political will.”  영어 번역: Franz P, Unconstitutional and Outlawed Political Parties: A German-American Comparison, 5 B.C. Intl & Comp.L.Rev. 51(1982), http://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/vol5/iss1/3, at 58.  BVerfGE 2, 1 at 73: 

[165] BVerfGE 5, 85 at 104.

[166] KPD 반론 자세한 내용은 BVerfGE 5, 85 at 102-106, 110-113.

[167] 포츠담 협정이란 1945년 8월 2일, 세계 2차 대전 승전국인 미국, 영국 소련의 국가원수들이 포츠담에서 회담을 갖고 2차 대전 종결 전후 처리 문제에 대한 협정을 맺은 것을 말한다.  패전국 독일을 히틀러 나치 체제로부터 완전히 탈바꿈시키고 독일의 민주화를 이룩하기 위한 조치들을 포함하고 있었다.  연합군 점령 당시 정당 설립을 허가제로 하였는데 KPD도 정당허가제도에서 설립된 정당 중의 하나에 속했다.

[168] BverfGE 5, 85 at 86-87.  KPD 판결에서 앞서의 SRP 판결 주문과는 다르게 의원직 상실에 대한 언급이 없는 이유는 KPD정당은 당시 현역 의원을 보유하지 못한 관계로 정당 해산시 의원직 상실 문제는 나타나지 않았기 때문이다.

[169] 이에 대한 쟁점은 1952년 SRP 판결에서 법률적 판단이 내려졌지만 KPD 해산 심판에서 다시 거론되었다.  입법 범위에 대한 법적 논쟁을 종식시키기 위해서 독일은 1967년 정당법을 제정하였다.  그러나 정당 개념에 대한 법적 판단은 1994년 헌법재판소 심판에서 다시 등장하였다.  헌법상 정당 해산 제도가 정당 규제의 측면이 있다는 비판은 헌법상 보호를 받지 못하는 정당이라고 판단되면 행정부에 의해서 자의적으로 금지되거나 해산될 수 있다는 우려에서 나온다.  1994년 11월17일 헌법재판소는 극우단체인 자유독일노동자당 FDA와 국민리스트 NL에 대하여 이들이 정당(기본법 21조와 정당법 2조1항의 규정)에 해당되지 않는다는 이유로 정당 해산 심판 청구를 각하했다.

[170] 정당의 법적 개념에 대해서 C 파트 (133-134)에서 자세히 언급하고 있다. 

[171] 기본법 21조에서 규정하는 ‘정당’ 개념에 대한 해석에서 나타난 분쟁과 3항에서 예정하는 법률의 존재 여부에 대한 분쟁을 종식시키기 위해서 ‘정당법’을 1967년7월24일에 제정하였다.  정당의 개념: organizations of citizens exercising ongoing influence throughout the Federation or a state on the formation of the political will, and seeking to participate in popular representation in either the Bundestag or a state assembly. The organization must be able to demonstrate that the pursuit of such a goal is not without seriousness of purpose. Such a demonstration may be made from the totality of the party's circumstances, especially the breadth and stability of the party organization, the number of party members, and the extent of the members entry into public life.” [1967] BGBI I 773. § 2(1)(1).

[172] BVerfGE 5, 85, at 136. BVerfGE 5, 85 at 133-137.

[173] BVerfGE 5, 85 at 140. BVerfGE 5, 85 at 137-140., BVerfGE 5, 85 at 140-142.

[174] ‘위헌성 verfassungswidrig’과 ‘헌법 적대성 verfassungsfeindlich’이란 의미는 어떻게 서로 같고 또 다른 지에 대해서 따져볼 필요가 있을 것이다.  오로지 헌법재판소의 판결에 의해서만 ‘위헌정당’임이 확인될 수 있으므로 판결 이전에 흔히 어떤 정당을 “위헌 정당 anticonstitution”이라고 표현하면서 비난하는 경우는 옳은 용어 사용이 아닌 것 같다. BVerfGE 40, 287 (1975) 판결문 참조.  ‘헌법 적대적인 verfassungsfeindlich’의 영어 번역은 ‘inimical to the constitution’ 또는 ‘hostile to the Constitution’.  포그트 사건에서 독일연방헌법재판소는 정당이 기본법 21조2항에 의하여 연방헌법재판소에 의하여 금지되지 않았다고 하더라도 행정부와 하급법원에서 DKP가 위헌정당이라고 해석하고 결정을 내릴 수 있다는 것을 확인했다.  하지만 유럽인권재판소는 위헌 정당을 선언할 수 있는 권한은 오로지 헌법재판소밖에 없고, 독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 선언하거나 금지하지도 않았으므로 Vogt교사가 DKP 당원으로서 정당 활동을 전개한 것은 전적으로 합법적이었다는 청구인의 주장을 확인했다. “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[175] 자유 민주주의 기본질서 freiheitliche demokratische Grundordnung-이 표현은 판결문에서 64번 가까이 언급되었다.

[176] 앞선 1952년 SRP 판례에서 정의한 법개념을 재확인하고 있다.

[177] 독일어 원문 표현은 “eine wertgebundene Ordnung”.

[178] BVerfGE 5, 85 at 138

[179] BVerfGE 5, 85 at 139.  “21 Abs. 2 GG steht somit nicht mit einem Grundprinzip der Verfassung in Widerspruch; er ist Ausdruck des bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung, Niederschlag der Erfahrungen eines Verfassungsgebers, der in einer bestimmten historischen Situation das Prinzip der Neutralität des Staates gegenüber den politischen Parteien nicht mehr rein verwirklichen zu dürfen glaubte, Bekenntnis zu einer - in diesem Sinne - "streitbaren Demokratie". Diese verfassungsrechtliche Entscheidung ist für das Bundesverfassungsgericht bindend.

[180] BVerfGE 5, 85 at 139-140.  SRP 판결문 at 11-12을 비교참조하라.

[181] 기본법 21조2항의 규정: “정당이 그 목적 또는 지지자의 행위로 인해 자유 민주적 기본질서를 침해 또는 철폐하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 일을 추구하는 정당은 위헌이다.”

[182] BVerfGE 5, 85 at 142. “Das Einschreiten gegen eine Partei auf Grund des Art. 21 Abs. 2 GG ist seinem Wesen nach Präventivmaßnahme, Vorsorge für die Zukunft. Sie soll Gefahren rechtzeitig abwehren, mit deren Eintreten nach der bisher in Reden und Handlungen sichtbar gewordenen allgemeinen Haltung der Partei gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerechnet werden muß.”

[183] KPD는 당시 상황에서 가까운 시일 내 혁명적 변화가 성공할 수 없다는 판단아래 KPD의 혁명 전략으로써 1 평화지향 사회 민주적 진보 단계, 2 레닌의 혁명적 민주주의 독재 단계, 3 노동자계급의 정치적 권력 장악 (프롤레타리아 독재) 단계의 단계적 전략을 수립했다. 이런 KPD의 전략은 자유 민주적 기본질서를 거부한다는 결론을 낳았다.

[184] BVerfGE 5, 85 at 142. 6. Art. 21 Abs. 2 GG verlangt nicht wie § 81 StGB ein konkretes Unternehmen; es genügt, wenn der politische Kurs der Partei durch eine Absicht bestimmt ist, die grundsätzlich und dauernd tendenziell auf die Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerichtet ist.

[185] “9. Zu den Absichten, die eine Partei verfassungswidrig im Sinne des Art. 21 Abs. 2 GG machen, gehören nicht nur diejenigen, die sie auf jeden Fall auszuführen gedenkt, sondern auch diejenigen, die sie nur verwirklichen will, wenn die Situation dafür günstig ist. BVerfGE 5, 85 at 142-143.

[186] 이론의 진실성에 대한 검토는 사상의 자유 부분을 참조하라.

[187] 학문의 자유는 기본법 5조3항에서 보장한다.

[188] BVerfGE 5, 85 at 145-146. “7. Die eindeutig bestimmbare Grenze zwischen wissenschaftlicher Theorie, die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist, und politischen Zielen einer Partei, die der Beurteilung nach Art. 21 Abs. 2 GG unterliegen, ist dort, wo die betrachtend gewonnenen Erkenntnisse von einer politischen Partei in ihren Willen aufgenommen und zu Bestimmungsgründen ihres politischen Handelns gemacht werden.” BVerfGE 5, 85 at 85.

[189] 저항권 right of resistance은 기본법 20조4항: “All Germans shall have the right to resist any person seeking to abolish this constitutional order, if no other remedy is available.” 저항권의 독일어 표현은 “ein politisches Widerstandsrecht”, 저항권과 “긴급권 Notrecht”과의 법적 관계를 살펴 보는 것이 필요하다.  “저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리와 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리”이다. (헌재 1997.9.25. 97헌가4, 판례집 9-2, 332, 338.)  국가긴급권과 저항권의 관계에 대해서 우리나라 헌법재판소는 다음과 같이 설명한다.  “국가 긴급권은 국가의 존립이나 헌법질서를 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우에 국가를 보전하고 헌법질서를 유지하기 위한 헌법보장의 한 수단이다.  그러나 국가긴급권의 인정은 국가권력에 대한 헌법상의 제약을 해제하여 주는 것이 되므로 국가 긴급권의 인정은 일면 국가의 위기를 극복하여야 한다는 필요성 때문이기는 하지만 그것은 동시에 권력의 집중과 입헌주의의 일시적 정지로 말미암아 입헌주의 그 자체를 파괴할 위험을 초래하게 된다.  따라서 헌법에서 국가긴급권의 발동기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남용 또는 악용의 소지를 줄이고 심지어는 국가긴급권의 과잉 행사 때는 저항권을 인정하는 등 필요한 제동 장치도 함께 마련해 두는 것이 현대의 민주적인 헌법국가의 일반적인 태도이다.” (헌재 1994.6.30. 92헌가18. 판례집 6-1, 557, 568).

[190] BVerfGE 5, 85 at 376-377.  “Ein Widerstandsrecht gegen einzelne Rechtswidrigkeiten kann es nur im konservierenden Sinne geben, d.h. als Notrecht zur Bewahrung oder Wiederherstellung der Rechtsordnung. Ferner muß das mit dem Widerstande bekämpfte Unrecht offenkundig sein und müssen alle von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe so wenig Aussicht auf wirksame Abhilfe bieten, daß die Ausübung des Widerstandes das letzte verbleibende Mittel zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Rechtes ist.”

[191] 헌법 소송은 청구권자가 취소하지 않는 한 헌법재판소는 의무적으로 판단을 내려야 한다.  이런 이유로 헌법재판소는 아데나워 행정부에 대해서 정당 해산 심판 헌법 소송을 취하할 것을 권고하였다. Kommers at 290.

[192] KPD는 1949년의 연방의회 선거에서 5.7%의 득표율(비례대표선거에서의 명부에 대한 투표)를 얻어 15석을 확보하고 있었는데 심리 중에 행해진 1953년 선거에서는 득표율 2.2%에 머물러 가진 의석들을 잃었다.  그 후 1968년에는 독일공산당 DKP이 결성되었고 또 이에 대해서 KPD의 대체 조직으로 인정되어 금지 처분 없이 계속 존속했으니 의석을 얻는 데까지는 이르지 못했다.

[193] 기본법 18조: “자유민주적 기본 질서를 공격할 목적으로, 표현의 자유 특히 출판의 자유 (5조1항), 강의의 자유(5조3항), 집회의 자유(18조), 결사의 자유(9조), 서신, 우편 및 전신의 비밀(10조), 재산권(14조) 또는 망명권(16조2항)을 남용한 자는 기본권을 상실한다.  상실 여부 및 정도는 연방헌법재판소에 의하여 결정된다.”

[194] 영어 "No freedom to the enemies of freedom.”

[195] 프랑스어 "Un peuple n'a qu'un ennemi dangereux, c'est son gouvernement."

[196] 로마시대 라틴어 표현, "victoriam reportare"의미를 참조하라.

[197] 히구찌에 의하면 일본에서는 “당원”으로 번역된다고 한다.  영어 번역은 “adherent”.

[198] 독일의 경우: 공직 지원자가 헌법 적대적인 목적을 추구하는 단체에 소속된 경우 이러한 전력은 자유민주주의 기본질서를 옹호하는지에 대한 의심을 받게 될 수 있고 이러한 이유로 “원칙적으로 채용 신청 거부를 정당화하였다.”  1973년-1975년 2년 반 기간에 46만 명이 심사 대상이 되어 5700명에게 문제가 있다고 하여 이 중 468명에 대해 공직 취업 금지의 결론이 나왔다고 한다. 樋口陽一, 自由な民主的基本秩序の保障と政党の禁止－ドイツ共産党（ＫＰＤ）違憲判決, ドイツの憲法判例, 信山社, 2판, 2003, 414-418.

[199] 1975년 5월22일 판결 BVerfGE 39, 334.

[200] “After each perceived security crisis ended, the United States has remorsefully realized that the abrogation of civil liberties was unnecessary.  But it has proven unable to prevent itself from repeating the error when the next crisis came along.” Brennan 대법관, “The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook on Human Rights 11 (1988) at 20.

[201] 樋口陽一 at 418.  독일헌법재판소에 정당 해산 심판을 청구한 전체 건수는 9건이며, NPD 정당 해산 심판 청구는 2번 청구되었으나 기각되었다. 

[202] BVerfGE 5, 85, at 129-130.

[203] KPD 정당 해산 심판을 5년간이나 끌어 온 장기간의 재판과정 그 자체가 말해준다.

[204] 공산주의자 지지자 동맹 Communist Voters’ League 사건 BVerfGE 16, 4 (1963).

[205] 최소 5%득표율 기준 (정당 명부에서 최소 5%의 득표율을 획득하지 못한 정당은 비례대표제 의석 배분에서 제외된다)에 대해서 헌법재판소는 1979년 유럽의회1 51 BVerfGE 222 (1979), 263, 777 n.42, 779 n-67, 779 n.69 사건에서 위헌이 아니라고 판결했으나 2011년 유럽의회2  31 Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht (NVwZ) 33 (2012), 263, 779 n.70. 사건에서 재판관 5-3의 다수의견으로 위헌 판결을 내렸다.  독일의 유럽의회 구성에서는 기준이 달리 적용된다.

[206] BVerfGE 107, 339, at 341-342.

[207] Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[208] 독일연방헌법재판소법 43조1항에 따라, 의회(상원과 하원 각각)와 행정부는 정당 해산 심판을 청구할 수 있다.

[209] Muller F, “Report-Bundesverfassungsgericht, FCC)-2003” in Annual of German & European Law-2004, eds Miller & Zumbansen 2006, 333.  급박하고 현존한 위험의 범위와 정도에 대해서는 4인의 반대 의견을 참조하라.

[210] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), available at http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[211] “Die Verfahren werden eingestellt.” BVerfGE 107, 339. 헌법재판소의 주된 관심 쟁점은 국가정보부 요원들이 정당에 깊숙이 침투하였다는 사실이 절차적 정의를 위반하는지 여부에 있었다.  그러나 헌법재판소는 헌법 기구인 정당에 대해서 국가가 감시하고 증거를 수집할 수 있는 한계가 어디까지 허용될 수 있는지에 대한 부분에는 판결을 내리지 않았다.  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니라 재판의 공정성 즉 국가 기관의 활동이 국민의 눈높이에 어떻게 비칠지에 대한 절차적 정의 측면으로 옮겨갔다고 해석된다.

[212] 적법 절차 Due Process 용어는 절차적 정의 procedural fairness; 자연법적 정의 natural justice 등의 다른 말로도 같이 사용된다.  절차적 정의 procedural fairness 개념은 미국 헌법에서 due process, 영국 헌법 원칙에서 natural justice으로 표현된다.

[213] 헌법은 정당 활동의 완전한 자유를 보장하고 있다.  국가 개입으로 자유롭다는 독일어 원문 표현은 strikte Staatsfreiheit, 영어 번역은 strict freedom from State interference.   “압수 수색으로까지 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다.  로마시대 변호사 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga:  “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다.  절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자.  그것은 도착점이지 출발점이 아니다.  법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다.  급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”

[214] BVerfGE 107, 339.

[215] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[216] Hassemer, Broß, Osterloh 재판관. BVerfGE 107, 339 at 361-378.  Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조.

[217] 번역은 Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조했다.  각주는 저자의 설명이다.  그리고 판결문 원문에서의 판례 인용이나 원문 각주는 생략하였다. 

[218] 여기 판결문 번역에서 “입헌주의 법치 국가 법원칙”이라고 번역한 이유는 “자유 민주주의 헌법 기본질서” 개념과 “법치국가” 법원칙 요건이 항상 동일한 내용이 아니고 따라서 판례법 국가의 “법의 지배 rule of law” 개념들과 비교해 볼 필요성이 있다는 저자의 강조 의미를 부여하기 위해서임을 참고하라.

[219]자기결정권은 영어로 self-determination 독일어로 Selbstbestimmungsrecht로 표현한다.  “주민 스스로 투표를 통해서 국가의 정치 체제를 수립하는 주민 자치 the right of a nation’s people to control their own political processes”를 뜻한다.  국민 스스로의 운명을 국민들이 서로 동의하게 투표에 의해 결정한다는 의미에서 “혁명”과는 반대되는 의미를 갖는다. 

[220] 예리한 무기, 양날의 칼의 독일어 원문 표현은 “die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde”.

[221] “Das verfassungsgerichtliche Parteiverbot, die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde, braucht ein Höchstmaß an Rechtssicherheit, Transparenz, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Verfahrens. Dies gilt auch für das zu beurteilende Tatsachenmaterial. Nur eindeutige und offene Zurechnungen von Personen, Verhalten und Äußerungen entweder zur Sphäre der Antragsteller oder zu der der Antragsgegnerin ermöglichen es dem Gericht, eine verfassungsrechtlich vertretbare Entscheidung über Verfassungswidrigkeit oder Verfassungsmäßigkeit der Partei als Ergebnis eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens zu finden und zu verantworten.”, BVerfGE 107, 339 at 368.

[222] Sommer, Jentsch, Di Fabio, Mellinghoff 재판관. 판결문 BVerfGE 107, 339 at 378-394.  Kommers, at 299-300, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 133-142 참조.

[223] BVerfGE 107, 339 at 378-380.

[224]  “Es ist die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, selbst für die notwendige Aufklärung des Sachverhalts zu sorgen. § 26 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG bestimmt, dass das Bundesverfassungsgericht den zur Erforschung der Wahrheit erforderlichen Beweis erhebt. Dieser Untersuchungsgrundsatz begründet für das Gericht nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln.” at 388.  “Darüber hinaus kann das Bundesverfassungsgericht weitere Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen zur Erforschung der entscheidungserheblichen Umstände vornehmen.” at 389.

[225] At 380. “Denn das Gerichtsverfahren dient dem Rechtsstaatsprinzip gerade dadurch, dass es in gesetzmäßig förmlicher Weise die Ziele materieller Gerechtigkeit verwirklicht und Streit verbindlich schlichtet.”  “Eine Prozessbeendigung ohne Aufklärung der abwägungsrelevanten Tatsachen widerspricht der besonderen Justizgewährpflicht aus Art. 21 Abs. 2 GG i.V.m. §§ 43 ff. BVerfGG und kommt deshalb nur ausnahmsweise in Betracht. Das Bundesverfassungsgericht wird von Art. 21 Abs. 2 GG als einziges Organ der freiheitlichen Rechtsordnung mit der Kompetenz und zugleich mit der Rechtspflicht betraut, auf Antrag über die Verfassungswidrigkeit einer Partei zu befinden. Es hat damit von Verfassungs wegen über ein Verfahren zu entscheiden, in dem es um die Wahrung von Grundwerten und maßgeblichen Voraussetzungen der Verfassungsordnung geht (vgl. Stern, a.a.O., S. 194 [198]). Mit Art. 21 Abs. 2 GG und der Ausgestaltung durch § 46 BVerfGG fallen die exekutive Aufgabe der Gefahrenabwehr und die richterliche Rechtserkenntnis in einer besonderen Pflicht zur Justizgewähr zusammen.” BVerfGE 107, 339 at 386.

[226] BVerfGE 107, 339 at 381.

[227] “konkreten Präventionszweck des Parteiverbotsverfahrens”, at 385. “präventiven Schutz” at 386. 예방적 성격 precautionary principle이 전투적민주주의 이론의 핵심에 속한다.  KPD 케이스 BVerfGE 5,85 at 139을 참조하라.

[228] BVerfGE 107, 339 at 387.

[229] BVerfGE 107, 339 at 386.

[230] “Das Grundanliegen einer Verfassung, die sich nicht durch den Missbrauch der von ihr gewährleisteten Freiheitsrechte zur Disposition stellen lassen will und mit gleicher Entschiedenheit der Verächtlichmachung und Herabwürdigung von Menschen oder Gruppen von Menschen entgegentritt (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG), wäre verfehlt, wenn der Senat ein Verfahrenshindernis annähme, ohne die konkrete Gefährlichkeit der Partei und mögliche Verstöße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens hinreichend aufzuklären, die rechtliche Bedeutung mit den Beteiligten zu erörtern und sodann die rechtlichen Belange gegeneinander abzuwägen.” BVerfGE 107, 339 at 388.

[231] 스페인 분리주의자 위헌 정당 심판 케이스 참조. Herri Batasuna and Batasuna v. Spain (Applications nos. 25803/04 and 25817/04), 유럽인권재판소 2009년 6월 30일 판결. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-93475; VONA v. HUNGARY, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-122183.

[232] 유럽인권재판소의 정당 해산 기준 또한 마찬가지로 실제적인 위험이 발생하기 전이라도 정당해산이 정당화될 수 있다.  There needs to be a convincing and compelling reason as well as a pressing social need for the ban.

[233] 유럽인권재판소에 대한 상소 가능성에 대해서는 다음 자료를 참조하라: Hanschmann F, Federal Constitutional Court To Review NPD Party Ban Motion, 2 German Law Journal (2001), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=104.

[234] United Communist Party of Turkey v. Turkey, 1998-I Eur. Ct.H.R. 1 (1998).

[235] 유럽통합의 사법적 질서 측면에서도 헌법재판소는 소송 종료를 선언하는 현실적인 선택을 하지 않을 수 없었을 것으로 여겨진다.  헌법재판소 판결 다음 해인 2004년 9월에 실시된 주의회선거에서 NPD는 작센주에서 9.2%의 득표율을 얻고 주의회에서 진출하였다.

[236] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[237] 독과수 과실 이론 fruit of the poisonous tree doctrine은 위법하게 수집된 증거는 법정 증거로 채택될 수 없을 뿐만 아니라 이로부터 파생된 2차적인 증거의 증거능력까지 배제하는 형사소송절차법원칙을 말하며 미국에서는 Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920) 판례에서 확립되었다.

[238] BVerfGE 107, 339 at 368.

[239] “[Germany] no longer needs to resort to illiberal measures in order to preserve its liberal character.  Instead, German society can now concern itself with promoting the constituent elements of the free democratic basic order for all, trusting a citizenry now steeped in a vibrant democratic culture to pursue the best interests of a liberal society through the unfettered marketplace of ideas.” , Kommers, at 295. 

[240]Vogt v. Germany Case (Application no. 17851/91). http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58012.

[241] “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[242] “[Her activities] had been lawful political activities for a lawful party and could not therefore amount to a failure to fulfil her duty of political loyalty.”

[243] The principle of a "democracy capable of defending itself" (wehrhafte Demokratie).

[244] 역주. 통합 유럽의 법질서는 회원국의 국내법 질서를 초월하고 그보다 상위에 있는 유럽인권재판소의 감독자적 European supervision 지위를 인정하고 있다. 유럽인권재판소가 국내 최고법원보다 상위에 위치하고 있음을 재차 강조하고 있다.  독일은 the Görgülü Case (2004.10.14 2 BvR 1481/04) 판례, 영국은 1998년 인권법 제정 이후 유럽인권재판소의 최고 지위성을 분명하게 인정하고 있다.

[245] 역주. 유럽인권협약 제10조 (표현의 자유) “1. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 갖는다.  이 권리에는 의견을 갖는 자유, 또 공권력의 개입을 받지 않고, 국경에 관계없이 정보 및 사상을 주고 받는 자유가 포함된다.  2. 이러한 자유의 행사에는 의무와 책임이 따르는 것으로서, 국가 안전, 영토 보전 또는 공공의 안전을 위하거나, 무질서나 범죄의 진압을 위하거나, 건강과 도덕의 보호를 위하거나, 타인의 명예와 권리의 보호를 위하거나, 비밀로 수집한 정보의 공개를 방지하거나 또는 사법부의 권위와 공정성을 유지하기 위하여, 법률의 의하여 규정되고 민주사회에서 필요한 경우에 법률로 그 절차, 조건, 제약 또는 형벌을 과할 수 있다.”

[246] 역주. 이러한 유럽인권재판소의 임무가 법률심을 행하는 영미판례법국가의 사법 심사 judicial review 제도하고 동일하다. 이러한 법률심 기능을 재차 강조하고 있다.

[247] 역주. 독일은 16개의 주 Land로 구성된 연방 국가이다.

[248] 역주. 니더작센주는 독일의 정당 해산 사건에서 자세히 설명하다시피 극우세력이 상대적으로 강한 지역이다.

[249] 역주. “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[250] 10대의 9의 가까스로 다수의 판결이었으므로 반대의견을 소개한다. GOTCHEV 재판관의 보충의견과 JAMBREK재판관의 반대의견은 번역에서 제외하였다.

[251] 역주. 우리나라 판결은 공무원이 정당에 가입하였다는 사실 자체만으로 유죄로 판단하였다.  우리나라에서는 독일과는 다르게, "국가공무원법상 당원이 될 수 없는 공무원 및 교사들이 당원으로 가입했다면 정당법 위반죄가 성립한다."

[252] “If there be any among us who wish to dissolve this union, or to change its republican form, let them stand undisturbed, as monuments of the safety with which error of opinion may be tolerated where reason is left free to combat it."

[253] 수정헌법 제1조의 내용은 종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리를 표현한다.

[254] 성숙한 판단은 모든 측면에서 모든 쟁점을 검토하고 심사숙고한 뒤 내린 판단 considered judgment을 말한다.

[255] Dryzek의 “Deliberative democracy and beyond”을 참조하라, 하버마스 Habermas (“Theory of Communicative Action” 1981년 독일, 1984년 영역본 출간)가 주장하는 “토론 민주주의 discursive democracy”의 개념을 참조하라.

[256] 이 책에서 심의審議는 심의 熟議하고 동의어로 쓰고 있다.  배심원 제도의 특성을 좀더 강조하는 별도의 어휘가 찾을 수가 없어서 심의 또는 심의라는 단어를 쓴다.  대륙법제도에서의 재판 심리 구조는 배심원 제도하고는 차이가 크게 난다.  배심원 제도는 판결에 영향을 받는 공동체의 다수 관계자들로부터 서로 다른 반대의견을 청취하고 토론하면서 일치된 하나의 의견에 합의하게 되는 의사결정 제도다.  반면에 “심판”은 결정권자 단독으로 한 방에서 들어가 모든 것을 낱낱이 파헤쳐 진실을 찾아내는 단독적인(이해관계자들의 반대의견을 청취하고 토론하는 행위가 없이) 행위의 과정을 뜻하는 것 같다. 배심원 제도는 모든 쟁점을 낱낱이 살핀다는 측면은 대륙법의 심판구조와 동일하나 배심원제도에서는 의사결정 과정에 참가하는 사람들이 다수라는 점에서 차이가 난다.  “심의 민주주의 deliberative democracy”는 자기 결정권을 가진 자유 시민이 동등한 지위에서 각자의 의견을 말하고 서로 토론을 통해서 합의에 이르는 의사결정의 과정을 가르킨다.  유럽대륙국가들은 히틀러의 나찌 정권을 경험한 뼈아픈 역사가 있다.  유럽대륙에서의 전제 국가 authoritarian state의 역사는 다수가 자유토론을 통해서 합의에 이르는 “심의 민주주의” 전통이 부족한 것에 그 원인이 있을지 모른다.

[257] “Deliberation is participating in the process of reasoning about public action.” Ferejohn  & Pasquino, “Constitutional Courts as Deliberative Institutions: Towards and Institutional Theory of Constitutional Justice”, In Constitutional Justice, East and West, edited by Wojciech Sadurski. Kluwer Law International, 2002.

[258] 배관 파이프 conduit를 연결하는 것에 비유된다.  회사 같은 집단 의사 결정 이론의 모형에서 “참가자의 계약 관계에 의존한다 nexus for contracting relationships”는 젠센 Jensen의 이론을 반박하는 이론들이 최근 들어 점증하고 있다.  이해관계자 stakeholder 이론 또는 Constitutional Corporation 이론을 참고하라.

[259] “second class citizen" 이 말은 당시 미국에서 백인과 차별대우받는 흑인의 열악한 정치적 사회적 지위와 상태를 지칭하였다. 

[260] “Bond could not in good faith take an oath to support the State and Federal Constitutions.” Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966).

[261] 28 USC § 1253.

[262] Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966), at 133-134.

[263] Ibid, at 132-133.

[264] Ibid, at 135-136.

[265] “Thus, we consider this case against the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials." [D]ebate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open." New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, at 270.

[266] New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964).

[267] Bond v. Flyd 385 U.S. 116 (1966).

[268] "[D]ebate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open." New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254, at 270.

[269] “공적인 문제에 대한 토론은 무제한적이고, 활발하고, 광범위하게 열러 있어야 한다.  또한 그것은 정부와 공직자에 대해서 격렬하고, 신랄하며, 때로는 유쾌하지 못한 날카로운 공격을 포함할 수 있다.”

[270] Breathing space

[271] New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964).

[272] 여기서 “의로운 마음씨 Decent-minded”라는 말의 표현과 2003년 독일헌법재판소의 독일 NPD정당해산 심판건의 배경이었던 극우 신나찌주의에 반대하며 궐기한 20만 명의 베를린 시위를 가르켜 “양심의 궐기 Aufstand der Anständigen”라고 칭한 것을 참고하라.  독일어 Aufstand der Anständigen은 영어 "Uprising of the Decent"으로 번역된다.

[273] 명예훼손 간주 libelous per se.  언론사의 면책 사유에는 진실 보도, 공평한 논평 fair comment privilege, 공정한 보도 fair report privilege가 있다.  명예훼손의 요건으로 ‘악의 malice’에 대한 입증은 뉴욕타임스가 광고를 ‘무책임 irresponsibility’하게 실은 정도이면 인정된다.

[274] 앨라배마주 몽고메리시는 1960년대 민권운동이 전국적으로 펼쳐질 당시 인종차별이 심했던 미국 남부 주에 위치한다.  이 뉴욕타임스 재판에서 12명의 배심원은 모두 백인 남자들로 구성되었다. 

[275] 미국에서 명예훼손은 우리나라처럼 형사처벌이 민사상 손해배상소송tort이므로 명예훼손 소송 제기자(원고)가 공표된 말이나 글로 인해서 직접적으로 손해가 발생했다는 사실을 입증해야 한다.  하지만 예외적으로 ‘간주 명예훼손 libelous per se’에 해당되는 경우-즉 사실 보도가 아닐 경우-에는 손해 발생에 대한 입증 책임 없이 명예훼손에 따른 손해배상을 요구할 수 있다.  예컨대 피해자의 직업 business or profession, 횡령이나 사기같은 도덕 파탄죄 crime of moral turpitude, 여성의 정조, 성병같은 고약한 질병 등을 거론하면서 사실이 아닌 거짓 정보를 퍼트린 경우에는 명예훼손으로 인한 피해의 정도가 회복 불가능할 만큼 매우 중대한 성격에 해당하므로 ‘간주 명예훼손’으로 엄중히 처벌하게 된 것이다.

[276] 실제적인 악의 actual malice에 대한 입증기준은 민사상 고의에 대한 입증기준으로써 이는 과실에 대한 입증기준보다 조금 더 단계가 높다. 피고가 자신의 표현이 거짓 falsity임을 알고 있었던 경우 또는 상식적인 선에서 주의를 다하였으면 허위라는 의심이 들고 따라서 사전에 막을 수 있었음에도 불구하고 이를 막무가내 무시하고 reckless disregard as to the truth 언론에 공표했을 경우가 이에 해당할 것이다.

[277] clear and convincing evidence.  입증 책임의 종류와 증명력의 정도에 대해서는 ‘beyond reasonable doubt’ 설명 부분을 참조하라.

[278] “The opinion of the Court conclusively demonstrates the chilling effect of the Alabama libel laws on First Amendment freedoms in the area of race relations.” New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964), at 300-302.

[279] “The vigorous criticism by press and citizen of the conduct of the government of the day by the officials of the day will soon yield to silence if officials in control of government agencies, instead of answering criticisms, can resort to friendly juries to forestall criticism of their official conduct.”, at 304.

[280] “the pall of fear and timidity imposed upon those who would give voice to public criticism is an atmosphere in which the First Amendment freedoms cannot survive.”at 278.

[281] The prized American right "to speak one's mind" about public officials and affairs needs "breathing space to survive." at 299.

[282] “That erroneous statement is inevitable in free debate, and that it must be protected if the freedoms of ｅxpression are to have the "breathing space" that they "need . . . to survive."  at 272.

[283] “Thus, we consider this case against the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials.”, at 271.

[284] New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964) 브레난 대법관 법정의견.

[285] Dennis v. U. S. 341 U.S. 494 (1951).

[286] Dennis v. U.S. 341 U.S. 494 (1951). 데니스 사건은 1948년 공산당 고위간부 11명(데니스는 공산당 사무총장이었다)을 형사 기소하고 뉴욕에서 재판이 진행되어 모두 유죄 평결을 받았고 연방대법원에서 1951년 유죄 확정의 판결을 받았다.  예이츠 사건은 1951년 공산당 2진급 간부 14명을 형사기소하고 이들은 캘리포니아 법원에서 진행된 재판에서 유죄평결을 받았으나 연방대법원에서 1957년 파기환송의 판결이 내려졌다.

[287] Yates v. U.S. 354 US 298 (1957).  예이츠 판결에서 연방대법원은 폭력에 의한 폭력으로 정부를 전복하고자 하는 선동이나 옹호에 대해 형사 처벌하는 스미드 법률 규정은 정부 전복 목적을 부추기는 “추상적인 원리 as an abstract principle”에 그치는 경우에는 적용되지 않는다고 판결했다.  불법적 행위의 옹호나 선동에 대해 형사처벌을 규정한 스미드 법률에 대해 합헌성을 인정한 1951년의 데니스 판결에서 벗어난 것이다.

[288] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).  1969년 브랜든버그 판결에서 폭력에 의한 정부 전복 선동이나 옹호는 단지 "단순한 옹호 mere advocacy"에 해당되어 형사 처벌할 수 없는데 그 이유는 수정헌법 1조가 보호하는 정치적 표현의 자유에 속하기 때문이라고 판시했다.  폭력적 정부 전복을 선동하는 것을 처벌하기 위해서는 “급박한 불법적 행동을 선동하기 위한 고의 intent to incite imminent lawless action” 기준을 충족시켜야 한다는 원칙을 확인하고, 데니스 판결을 파기 하였다.. 

[289] 데니스 판결에서 매카시즘의 영향과 극복에 대한 견해: “Public opinion being what it now is, few will protest the conviction of these Communist petitioners. There is hope, however, that, in calmer times, when present pressures, passions and fears subside, this or some later Court will restore the First Amendment liberties to the high preferred place where they belong in a free society.” 블랙 대법관 반대의견, 판결문 at 581.

[290] 음모(공모 conspiracy죄는 2인 이상이 비밀 모의(음모 putsch)하여 정부 전복을 기도하거나 불법조직을 “결성 organize”하는 것에 대해 형사 처벌하는 것을 말한다.  “예비적 내란 음모죄”의 스미드 법률 규정은 “attempting to commit or conspire to commit”이었다.  우리나라 형법 규정에서 “내란 음모죄”에 해당한다.  내란이란 형법상 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으키는 것이다.  내란음모죄는 범행을 준비한 사실만으로도 처벌될 수 있는 내란음모죄는 유신독재정권아레에서 몇 사례가 있다.  하지만 이들도 민주화 된 이후 재심에서 무죄 판결을 받았다.

[291] 판결문, at 495-516.

[292] 급박한 위험의 존재 요건에 대해서 “명백하고 현존하는 위험 clear and present danger”의 기준과 "명백하고 개연적인 위험 clear and probable danger"기준은 다른 차이점이 존재한다.

[293] "The obvious purpose of the statute is to protect existing Government, not from change by peaceable, lawful, and constitutional means but from change by violence, revolution, and terrorism"

[294] “clear and present danger” does not mean the government may not act until the Putsch has been plotted and on is the verge of being executed.

[295] 역주. 밀은 표현의 자유 중요성의 근거를 다음과 같이 말했다:  “①. 의견이 틀렸다거나 또는 해롭다는 사실은 개인의 의견 표현을 가로막을 충분한 이유가 되지 못한다.  왜냐면 틀렸다거나 해롭다는 것도 또 다른 개인의 의견일 수 있기 때문에 의견 표현으로 명백한 위험이나 또는 다른 사람에게 해를 끼치지 않는 이상 개인의 의견 표현의 자유는 보장되어야 한다.  ②. 개인의 의견 표현의 자유는 무제한적으로 허용되어야 한다.  일부 제한이라는 말은 수사학적으로 가능할지 모르나 실제로는 모든 표현의 자유를 제한하게 되는 것으로써 표현의 자유를 통해 얻어질 수 있는 사회의 발전과 진보를 막을지도 모른다.  ③. 표현의 자유에 있어 내용에 대한 제한은 없어야 하며 다만 방식에 대해서는 제한을 할 수가 있을 것이다.”

[296] "Not every type of speech occupies the same position on the scale of values." "We have frequently indicated that the interest in protecting free speech depends on the circumstances of the occasion."

[297] The demands of free speech in a democratic society, as well as the interest in national security are better served by candid and informed weighing of the competing interests, within the confines of the judicial process, than by announcing dogmas too inflexible for the non-Euclidian problems to be solved. 341 U. S. 525

[298] “But how are competing interests to be assessed? Since they are not subject to quantitative ascertainment, the issue necessarily resolves itself into asking, who is to make the adjustment? -- who is to balance the relevant factors and ascertain which interest is in the circumstances to prevail? Full responsibility for the choice cannot be given to the courts. Courts are not representative bodies. They are not designed to be a good reflex of a democratic society. Their judgment is best informed, and therefore most dependable, within narrow limits. Their essential quality is detachment, founded on independence. History teaches that the independence of the judiciary is jeopardized when courts become embroiled in the passions of the day and assume primary responsibility in choosing between competing political, economic and social pressures.

Primary responsibility for adjusting the interests which compete in the situation before us of necessity belongs to the Congress. The nature of the power to be exercised by this Court has been delineated in decisions not charged with the emotional appeal of situations such as that now before us. We are to set aside the judgment of those whose duty it is to legislate only if there is no reasonable basis for it.”, 판결문 at 525-526.

[299] We are to set aside the judgment of those whose duty it is to legislate only if there is no reasonable basis for it.”, 판결문 at 525-526.

[300] “Civil liberties draw, at best, only limited strength from legal guaranties. Preoccupation by our people with the constitutionality, instead of with the wisdom, of legislation or of executive action is preoccupation with a false value. Even those who would most freely use the judicial brake on the democratic process by invalidating legislation that goes deeply against their grain, acknowledge, at least by paying lip service, that constitutionality does not exact a sense of proportion or the sanity of humor or an absence of fear.” 판결문 at 556.

[301] 역주: 1927년의 휘트니 Whitney 판결에서는 선동과 옹호 행위로 인한 해악 발생의 위험이 매우 급박하고 중대해서 헌법상 보호되는 언론 자유를 제약할 필요성이 있다고 하여 입법부가 법률 제정을 하는 경우 그러한 제정법률에 합리적인 사유가 충분할지라도 최종적인 결정을 아니라고 말했다.  언론 자유를 제약하는 법률에 대한 위헌성 판단의 최종적 주체는 입법부가 아닌 법원인 것이고, 따라서 법원이 해악 발생의 위험의 존재 여부를 판단해야 한다고 말했다.  하지만 데니스 판결에서는 법원이 판단 주체를 아니라 입법부에 떠맡긴 결과가 된다.  이는 매카시즘이 마국의 정치 사회를 휩쓸 무렵 연방대법원의 태도가 약간 후퇴한 모습을 보여준 것이라고 볼 수 있다.  하지만 연방대법원은 이후 스미드 법률의 위헌성을 계속적으로 검토 확인해 나갔다.  휘트니 판결은 1969년 브랜든버그 판결에서 명시적으로 파기번복되었다.

[302] 판결문, 341 U.S. 579-581.

[303] “the question of the clear and present danger, being so critical an issue in the case, would be a matter for submission to the jury.”

[304] “Yet free speech is the rule, not the exception.”

[305] “provocateurs among us move from speech to action”, 판결문, at 591.

[306] FBI 최고책임자의 의회 증언에 따르면 가장 역사상 최고로 많았던 1947년 당시 미국 공산당의 등록당원 수는 6만 명에 달했다. H.R. 1884 and H.R. 2122, 80th Cong., 1st Sess., Part 2, p. 37.

[307] “The contrary teaching of Whitney v. California, supra, cannot be supported, and that decision is therefore overruled.”

 

[308] “Since the statute, by its words and as applied, purports to punish mere advocacy and to forbid, on pain of criminal punishment, assembly with others merely to advocate the described type of action, it falls within the condemnation of the First and Fourteenth Amendments. Freedoms of speech and press do not permit a State to forbid advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action.”

[309] 언론 자유에 대한 미국 헌법상의 원칙에 대해 보다 정확하게 이해를 원하는 경우 출발점으로 삼을만한 기초 정리는 다음을 참조하라. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/First+Amendment.

[310] “A teacher works in a sensitive area in a school room. There he shapes the attitude of young minds towards the society in which they live. In this, the state has a vital concern. It must preserve the integrity of the schools. That the school authorities have the right and the duty to screen the officials, teachers, and employees as to their fitness to maintain the integrity of the schools as a part of ordered society cannot be doubted.” Adler v. Board of Education 342 U.S. 485 (1952).

[311] “By engaging in teaching in the public schools, petitioner did not give up his right to freedom of belief, speech or association. He did, however, undertake obligations of frankness, candor and cooperation in answering inquiries made of him by his employing Board examining into his fitness to serve it as a public school teacher.” Beilan v. Board of Education, 357 U.S. 399 (1958).

[312] Keyishian v. Board of Regents 385 U.S. 589 (1967), 621-629.

[313] Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

[314] “The significant portions that could be understood were:  How far is the nigger going to -- yeah.  This is what we are going to do to the niggers.  A dirty nigger.  Send the Jews back to Israel.  Let's give them back to the dark garden.  Save America.  Let's go back to constitutional betterment.  Bury the niggers.  We intend to do our part.  Give us our state rights.  Freedom for the whites.  Nigger will have to fight for every inch he gets from now on.”   오늘날 “검둥이 Nigger”라는 말은 인종차별주의자로 낙인 찍히는 인종차별적이고 모욕적인 발언에 해당되어 공적인 장소에서는 결코 쓰여지는 말이 아니다.  성인 영화에서나 일상적인 사적인 대화에서는 자주 쓰이는 “잡놈 fuck”이라는 욕설 swearing 적인 표현을 뉴스기사 같은 공적인 표현에는 “f**k”으로 묵음 처리하는 언론사의 “Bleep censor” 방침을 상기하라.  “Unless you are willing to risk job and reputation, there are certain terms—wop, hymie, nigger, Chink, to name but a few—that you simply do not use in public.”, http://www.cpjustice.org/stories/storyReader$1065.

[315] 수정헌법 1조 (종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리) “연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”  수정헌법 14조 (적법 절차) [1866년 6월 16일 발의, 1868년 7월 28일 비준] 1절. “미국에서 출생하고 또는 귀화하고, 미국의 관할권에 속하는 모든 사람은 미국 및 그 거주하는 주의 시민이다. 어떠한 주도 미국 시민의 특권과 면책권을 박탈하는 법률을 제정하거나 시행할 수 없다. 어떠한 주도 정당한 법의 절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으로부터도 생명, 자유, 또는 재산을 박탈할 수 없으며, 그 관할권 내에 있는 어떠한 사람에 대하여도 법률에 의한 동등한 보호를 거부하지 못한다.”

[316] Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).

[317] 달라스는 레이건 대통령을 지지하는 군수산업 회사들이 몰려 있는 곳이었고, 존슨 등 항의 시위 참가자들은 레이건 행정부의 대외군사정책을 정치적으로 반대하는 사람들이었다.

[318] "America, the red, white, and blue, we spit on you."

[319] Tex. Penal Code Ann. § 42.09(a)(3) (1989).

[320] 유죄 파기의 이유는 국기 훼손을 처벌하는 주법률 규정(§ 42.09)이 위헌규정에 해당된다는 것이었다.

[321] 법원은 “중대하고도 급박한 위험 grave and immediate danger"이 존재하지 않았다고 판단했다.

[322] O'Brien, at 391 U. S. 377.

[323] Stromberg v. California, 283 U. S. 359 (1931).