유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판 Ban on a Political Party in Europe

유럽의 법과 정치 정당 해산 심판
Ban on a Political Party in Europe

 

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유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판

Ban on a Political Party in Europe

 

 

책을 펴내면서

 

 

역사는 반복된다. 첫 번째는 비극으로, 두 번째는 희극으로.

History repeats itself, the first as tragedy, then as farce- 헤겔

 

유럽은 법과 제도가 서로 다른 판례법과 대륙법 체계 그리고 언어와 문화와 정치 법률 제도가 상이한 여러 나라들로 구성되어 있어서 일관성이 있고 통일적인 체계를 구성하기가 쉽지 않다.  한국의 최초의 정당 해산 심판 사건에서 헌법 재판소는 진보당에 대해 정당 해산을 명령하였는데 이는 프랑코 독재 정권의 긴 역사를 경험한 스페인의 정당 해산 사례에서 적용된 해산 논리하고 거의 비슷하다고 볼 수 있다.  (정당의 “목적” 중시 측면에서.) 

 

2003년 3월 27 스페인 대법원은 바타수나, 에리 바타수나, EH의 정당이 무장 테러 단체 ETA에 연관되어 정당 활동을 전개한 바 이는 스페인 정당법 규정에 위반되고 또 이들 정당은 테러 행위를 명시적으로 단절할 것을 거부한 바 이에 ‘명백하게 민주주의에 위배되는 활동 outright anti-democratic activity’을 한 것으로 판명되므로 이들 정당에 대해 해산을 명령하고, 정당 등록의 취소와 함께 정당 활동이 즉시 금지되며, 정당의 자산은 공익 목적으로 몰수 처분된다는 판결을 내렸다.  대법원의 정당 해산 결정에 대해서 이들 정당은 헌법재판소에 헌법소원 Amparo appeal을 제기했으나 2004년 1월 16일 모두 기각되었다.[1]  대법원의 정당해산에 대한 명령에 대해서는 헌법재판소에 제기하는 헌법 소원이 마지막 수단이다.[2]  스페인 대법원의 정당 해산 판결이 합당하다는 헌법재판소의 판결에 대해서 해당 정당은 2004년 7월 19일 스페인 국내 사법부의 정당 해산 조치가 유럽인권협약이 보호하고 있는 집회 결사의 자유와 정치적 표현의 자유 권을 위반하였음을 이유로 유럽인권재판소에 항소하였다. 그러나 2009년 6월 30일 유럽인권재판소는 스페인 사법부의 정당 해산 판결이 집회 결사의 자유를 보장한 유럽인권협약을 위반하지 않았다고 7인 재판관 전원 일치의 판결을 내렸다.

 

이 책은 세계 각국의 정당 해산 헌법 재판 사건 소개 시리즈 (① 한국의 정당 해산 심판, ② 독일의 정당 해산 심판, ③ 미국의 정당 해산 심판, ④ 오스트레일리아의 정당 해산 심판, ⑤ 유럽의 정당 해산 심판, ⑥ 세계각국의 공산당 해산 심판, ⑦ 전투적 민주주의, ⑧ 법의 지배와 법치 국가 헌법 이론) 출판 시리즈 중 ⑤ 유럽의 정당 해산 심판 책 내용의 일부로써 유럽의 정당 해산 심판 사례에 대한 설명 부분을 선별하여 유럽인권재판소의 영어 판결문 원문 부분을 추가하고 이에 대한 한글 번역을 추가한 내용으로 구성되었고, 정당 해산에 대한 정치 이론인 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론을 소개 해설한 책이다.[3]

 

유럽 인권 재판소의 판례는 우리나라에서는 거의 잘 알려져 있지 않는 한국의 상황을 고려하여 영어판결문 원문 주요 부분을 함께 첨부했다.  번역함에 있어서 한국과 일본에서 번역한 내용이 있는 경우는 그것을 참고하여 번역의 완벽성을 높이고자 많은 노력을 다했다.  일반인들에게 장문의 영어판결문을 읽어내기란 쉽지 않겠지만 시민 국가 건설의 기초적 토대는 정치적 기본권의 중요성을 제대로 인식하는 것에 의존한다고 사료되어 정확한 법적 영어 표현을 보다 깊이 이해하기를 원하는 사람들에게 도움을 주기 위해서 영어 원문을 병기했다.  판결문 원문의 각주 등은 법조인을 포함하여 일반인들이 판결문을 읽는 데 불편한 측면을 고려하여 생략하였고 또 문맥 전개상 약간의 수정이 필요한 부분은 수정 편집하였다. 

 

 

 

유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판

Ban on a Political Party in Europe

 

 

목차

 

0. 책을 펴내면서 3

 

차례 5

 

1. 베니스 위원회가 정한 정당 해산에 대한 가이드라인 8

1.1. 왜 정당 Political Party이 중요한가?

1.2. 정당 해산의 적법성과 형평성 요건

 

2. 터키 연합공산당 해산 케이스 18

2.1. 사실 개요

2.2. 판결 이유

2.3. 판결 이유-영어 판결문

 

3. 독일 DKP 당원 해직 교사 Vogt 케이스 24

3.1. 사실 개요-교사의 징계조치와 재판의 경과 과정

3.2. 독일연방헌법재판소의 판결 내용

3.3. 유럽인권재판소에서의 법적 쟁점

3.4. 청구인의 주장

3.5. 정부의 반론

3.6. 판결 주문과 판결 이유

3.7. 판결 이유–법정 다수 의견

3.8. 소수 반대 의견

3.9. 판결 이유- 영어 판결문

 

4. 독일 독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판 49

4.1. 사실 개요

4.2. NPD 반론

4.3. 법적 쟁점

4.4. 판결 주문

4.5. 재판 심리 경과 과정

4.6. 판결 이유

4.6.1. 법정 의견

정당의 기능과 역할의 중요성

국가 정보 수집 활동과 국가의 정당 활동 개입 금지 원칙

4.6.2. 반대 의견 (4인 재판관)

4.7. NPD판결 해설-적법절차와 재판의 공정성  

 

5. 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론-뢰벤슈타인 66

5.1. 전투적 민주주의 방어적 민주주의 개념

5.2. 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론

5.2.1. 파시즘의 성격과 국제적 침투 확산

5.2.2. 권력 획득을 위한 정치적 기술인가

5.2.3. 민주주의는 취약점이 존재하는가

5.2.4. 전투적 민주주의의 구체적 예시

5.3. 민주주의 딜레마와 ‘제3의 길’

5.4. 사상의 자유 시장론

5.5. 전투적 민주주의의 부활-역사적 회귀인가

 

 

유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판

Ban on a Political Party in Europe

 

 

1.   베니스 위원회 정당 해산에 대한 가이드라인

 

1.1.     왜 정당 Political Party이 중요한가?

 

왜 헌법은 정당을 제도적으로 보호하는 규정을 두고 있을까?  헌법에 정당 조항을 두고 있으므로 정당 Political Party이란 무엇인지 정당의 법적 개념을 우선 이해할 필요성이 있다.  정당의 법적 개념을 정확하게 알기 위해서 “베니스 위원회”가 발간한 가이드라인을 살펴 보기로 한다.  “법을 통한 민주주의 유럽위원회 European Commission for Democracy through Law”는 1990년 5월 유럽평의회 산하기구로 설립되었다.[4]  일명 “베니스 위원회”라고 부르고 헌법, 헌법재판, 선거, 국민투표, 정당 등과 관련하여 세련된 법적 기준을 제시하는 자문 기구다.  독일은 1989년 베를린 장벽이 무너지고, 폴란드는 1990년 바웬사의 개방 체제가 출범하고, 구소련은 1991년 고르바초프 개방 정권에 의해 해체되는 등 동유럽 사회주의 국가들이 무너지고 서유럽 자유민주 국가 체제로 이행되어 가는 급속한 정치적 변혁기에서 자유민주주의 법치국가 헌법 체제에 대한 지침을 주기 위한 목적으로 설립되었다.

 

베니스 위원회는 1999년 “정당의 금지와 해산에 관한 지침”[5] 2011년 “정당 관련 법률 제도에 관한 지침”[6]을 각각 채택하였다.

 

정치적 기본권

 

정당이란 “사람들 간에 자유로운 의사로 뭉친 자유 결사 단체로써 이들의 목표 중 하나는 자유 민주 선거에 후보를 내는 것 등을 통해 국가와 사회의 공적 사무에 대한 관리 감독에 참여하는 것이다.”[7]  

 

정당은 집회 자유의 자유권에 따라 결성된 정치적 결사 단체로써 유럽인권협약 11조의 보호 규정의 연장선장에서 보호된다.[8] 

 

국가는 누구나 자유롭게 정당을 결성할 수 있는 결사의 자유를 국민의 기본권으로 확인하여야 한다.  이러한 권리는 국가 기관에 의한 일체의 간섭 없이 정치적 의견을 형성하며, 또 정보를 취득하고 전달할 자유를 포함한다.[9] 

 

유럽 인권 협약[10]

11조 (집회 및 결사의 자유)

             1. 모든 사람은 자신의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 조직하고, 이에 가입하는 권리를 포함하여 평화적인 집회 및 다른 사람과의 결사의 자유에 관한 권리를 가진다.

             2. 이 권리의 행사에 대하여는 법률에 의하여 규정되고, 국가 안보 또는 공공의 안전, 무질서 및 범죄의 방지, 보건 및 도덕의 보호, 또는 다른 사람의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 가해져서는 아니된다.  이 조항은 국가의 군대, 경찰 또는 행정부의 구성원이 이러한 권리를 행사하는 데 대하여 합법적인 제한을 부과하는 것을 막지 아니한다.”

 

정당 기능과 역할의 중요성

 

정당은 국민의 기본권에 속하는 정치적 표현의 자유와 집회 결사의 자유를 실현하기 위한 집합적인 플랫폼(일정한 모임 장소)이다.  정당은 민주 국가의 핵심적인 일부분을 형성하고 있다.  정당은 정치 참여와 정치적 자유권을 행사하는 가장 널리 발달되고 이용된 제도적인 장치다.  정당은 다원적인 민주 사회의 토대를 형성하고 또한 유권자에게 정보를 제공하고 참여를 이뤄내는데 적극적인 역할을 담당하고 있다.  또한 정당은 행정부와 입법부 사이에 교량 역할을 담당하며 국가 제도내에서 국정의 우선 순위를 정하는 데 효과적인 역할을 해내고 있다.[11] 

 

정당 기본권의 법적 성격

 

정당의 역할과 기능은 집회 결사의 자유와 연결된다.  온전히 자유롭게 결사를 결성할 수 있는 집회 결사의 자유를 보장하기 위한 여러 단계의 국제법적 협약들이 맺어져 왔다.  유럽인권법원의 판결에서 밝힌 바, 집회 결사의 자유와 정치적 표현의 언론 자유는 불가분의 관계에 있다.  개인이 갖고 있는 집회 결사의 자유 그 자체가 정치적 기본권을 가진 개인들이 서로 모여 있는 단체에게 연장되는 것으로 이해할 수 있다.[12] 

 

정치적 표현과 언론의 자유, 집회 결사의 자유 등의 국민 기본권은 민주국가 헌법상으로 보호받고 있으며, 따라서 극히 예외적인 상황에서만 제약될 수 있는 법적 성질을 갖고 있다.  정당의 보호는 당연한 연장선상으로 이해된다.

 

집회 결사의 자유권을 보호하는 것은 국가의 의무

 

정당은 집회 결사의 자유권에 따라 결성된 정치적 결사 단체로써 유럽인권협약 11조 규정의 연장선에서 보호된다.  국가는 국민들이 기본적으로 가지고 있는 집회 결사의 자유를 보장할 의무가 있다.  정부는 정당들이 법의 지배, 민주주의 원칙, 차별 금지, 투명성 등의 기본적인 법 기준과 원칙을 준수하도록 법률을 제정하고 보호해야 할 의무가 있다.[13]

 

정당 구성원의 개인적인 행위와 정당 해산의 요건

 

정당활동의 금지나 정당의 강제 해산에 대한 법적 기준에 대해서 먼저 고려할 사항 하나는 정당 구성원의 개인적인 행위에 근거하여 정당에 대한 해산을 명령할 수 있는지 그에 대한 타당한 법적 근거를 살펴 보아야 한다는 것이다.  이에 대한 가이드라인의 설명은 다음과 같다.

 

정당은 정당의 개별 당원의 행위에 대해서 법적 책임을 부담하지 않는다.  개별 정당원의 행위를 근거로 정당에 대해 제한적 불이익 조치를 취할 경우에는 해당 당원이 정당의 지원아래 행동했거나 또는 그러한 행위가 정당의 계획된 프로그램에 또는 정치적 목적에 따라서 이루어졌다는 증거를 입증해야 한다.  이러한 법적 요건이 갖추어져 있지 않거나 법적 책임을 물을 수 없는 경우에는 전적으로 해당 정당원 개인에게 책임을 물어야 할 것이다.[14]

 

1.2.              정당 해산의 법적 기준-적법성과 형평성 Legality & Proportionality

 

정당 활동의 금지와 정당 해산은 헌법과 법률에 정해진 규정에 따라 이루어져야 한다.  청구 요건은 헌법과 법률의 규정과 절차에 따라서 하고 심판은 사법 재판의 원칙과 절차에 따라서 이루어져야 한다.  정당의 강제 해산은 극히 예외적인 경우에 한해서 가능하다.  그리고 헌법 재판에서는 국민 기본권과의 관계 그리고 다른 방법으로 취해질 조치들간의 효과를 감안하여 즉 비교 형량 심사 원칙이 적용되어야 한다.[15]

 

정당 해산에 대한 법적 기준

 

베니스 위원회가 채택한 정당 활동의 금지와 정당 해산에 관한 일반적인 가이드라인(1998년 채택)을 번역하면 다음과 같다.[16]

 

1.    국가는 누구나 자유롭게 정당을 결성할 수 있는 결사의 자유를 국민의 기본권으로 확인하여야 한다.  이러한 권리는 국가 기관에 의한 일체의 간섭 없이 정치적 의견을 형성하며 정보를 취득하고 전달할 자유를 포함한다.  정당의 등록 요건은 본질적으로 이러한 권리를 위반한 것이 아니다.

 

2.    정당의 활동을 통하여 보장되는 이러한 기본적 인권의 행사에 대한 어떠한 제한을 하려고 하면 평상시와 국가 비상 사태의 경우에도 모두 유럽인권보호협약과 기타 국제 조약의 관련 규정들에 어긋나지 않아야 한다.

 

3.    정당의 금지나 강제 해산은 정당이 민주적 헌정 질서를 전복하기 위한 정치적 수단으로써 폭력의 행사를 조장 옹호하거나 폭력을 사용함으로써 헌법에 의하여 보장된 권리와 자유를 침해하는 경우에만 정당화될 수 있다.  정당이 헌법의 평화적 교체를 주장하는 사실만으로는 정당의 금지나 해산의 충분한 사유가 될 수 없다.

 

4.    정당 활동과 정치적·공적 활동의 영역 내에서 정당이 권한을 부여하지 않은 정당 구성원의 개별적인 행위에 대해서 정당이 단체로써 전체적인 책임을 진다고 볼 수 없다.

 

5.    특히 극단적 조치 far-reaching measure인 정당의 금지 또는 해산은 극히 제한적으로 사용되어야 한다.  정부 또는 기타 국가 기관은 해당 사법부에 정당의 금지 또는 해산 심판을 청구하기 전에, 국가의 상황과 관련하여, 정당이 자유롭고 민주적인 정치 질서나 개인의 권리에 대하여 실제적인 위험을 초래했는지 여부 또는 보다 덜 극단적인 조치로 그러한 위험을 방지할 수 있는지 여부를 먼저 고려하여야 한다.

 

6.    정당 금지의 법적 조치나 강제 해산은 사법부에 의한 위헌 판단의 결정에 따라야 한다.  위헌 판단은 예외적인 성격을 가지는 것이고 또 비교형량의 형평성의 원칙이 적용되어야 한다.  이러한 조치는 정당의 개별 정당구성원 뿐만 아니라 정당 차원에서 위헌적인 수단을 사용하거나 시도 준비한 정치적 목적에 수반된 결과라는 충분한 증거에 의해서 결정되어야 한다.

 

7.    정당활동의 금지와 정당 해산은 적법 절차, 공개 재판, 공정한 재판의 모든 원칙들이 완전하게 보장된 제도적 장치를 갖춘 헌법재판소 또는 이와 유사한 사법부에서 결정되어야 한다.

 

1. States should recognise that everyone has the right to associate freely in political parties. This right shall include freedom to hold political opinions and to receive and impart information without interference by a public authority and regardless of frontiers. The requirement to register political parties will not in itself be considered to be in violation of this right.

2. Any limitations to the exercise of the above-mentioned fundamental human rights through the activity of political parties shall be consistent with the relevant provisions of the European Convention for the Protection of Human Rights and other international treaties, in normal times as well as in cases of public emergencies.

3. Prohibition or enforced dissolution of political parties may only be justified in the case of parties which advocate the use of violence or use violence as a political means to overthrow the democratic constitutional order, thereby undermining the rights and freedoms guaranteed by the constitution. The fact alone that a party advocates a peaceful change of the Constitution should not be sufficient for its prohibition or dissolution. 

4. A political party as a whole can not be held responsible for the individual behaviour of its members not authorised by the party within the framework of political/public and party activities. 

5. The prohibition or dissolution of political parties as a particularly far-reaching measure should be used with utmost restraint. Before asking the competent judicial body to prohibit or dissolve a party, governments or other state organs should assess, having regard to the situation of the country concerned, whether the party really represents a danger to the free and democratic political order or to the rights of individuals and whether other, less radical measures could prevent the said danger. 

6. Legal measures directed to the prohibition or legally enforced dissolution of political parties shall be a consequence of a judicial finding of unconstitutionality and shall be deemed as of an exceptional nature and governed by the principle of proportionality. Any such measure must be based on sufficient evidence that the party itself and not only individual members pursue political objectives using or preparing to use unconstitutional means. 

7. The prohibition or dissolution of a political party should be decided by the Constitutional court or other appropriate judicial body in a procedure offering all guarantees of due process, openness and a fair trial.”

 

정당 해산의 법적 기준- 적법성과 형평성 원칙

 

2002년 유럽의회 위원회(PACE) 결의안 1308 중 11단에서 다음과 같이 기술하고 있다.  “정당 활동 금지나 해산 명령은 최후의 수단 last resort”으로써 또 “공정한 재판의 보장 등 사법 재판상 모든 필수적인 요건을 갖춘 사법부의 정당한 사법 절차에 따라서 행해져야” 한다.[17]

 

정당 금지 또는 해산은 극히 예외적인 특별한 경우에 한해서 가능하고, 또 그에 대한 법적 기준은 적법성과 비교형량의 형평성의 원칙이 적용되어야 할 것이다.

 

국가는 정당 보호의 의무를 지고 있기 때문에 정당활동의 금지나 정당 해산에 관한 규정은 엄격하게 축소 해석되어야 한다.  헌법 재판은 극도로 제한적이고 예외적으로 특별한 경우에만 허용될 수 있다.

 

특별히 극단적 조치인 정당 활동의 금지 또는 정당 해산은 가장 예외적인 상황에서나 허용될 수 있는 극단적인 조치이므로 민주 국가에서 여러 사항을 고려하여 불가피한 조치가 아닌 이상 결코 행해져서는 아니된다.[18]

 

정당활동의 금지와 정당 해산은 민주국가에서 예외적으로 취해질 수 있는 극단적인 조치에 해당한다.  국가는 해당 정당이 헌법 질서 또는 국민 기본권과 자유권에 중대한 실제적인 위협을 가하고 있다는 충분한 증거를 갖춘 연후에야 정당 해산의 헌법 재판을 청구할 수 있다.[19]

 

해당 정당이 폭력(예컨대 인종차별, 외국인 혐오, 배타적 불관용성 등을 포함한)을 조장 선동하거나, 또는 테러리스트 행위 또는 기타 내란반역 행위에 명백하게 관련되어 있는 경우라면 국가가 정당 해산 심판을 청구할 수 있을 것이다.  그러나 이러한 경우에라도 국가는 해산 심판을 청구하기 전에 먼저 민주국가제도의 정치 질서에 실제적인 위협의 수준이 되는지 여부와 또 벌과금이나 기타 행정제재 또는 그러한 불법행위에 가담한 개별 당원들에 대한 사법 조치 등을 취하는 것이 보다 나은 조치인지를 신중하게 따져 보고 난 후에야 해산 청구를 결정해야 한다.[20]  

 

각 나라의 특수 사정을 감안한다고 해도 민주주의 국가의 기본적인 기준은 지켜져야 한다.  특히 전쟁 또는 국가의 생존을 위협하는 기타 공공안전을 위한 국가 비상 사태의 경우에라도 국제법에 따른 기본적인 절차를 지켜야 할 국가의 의무가 희생되어서는 아니된다.  국가 비상사태에서 취해지는 긴급 특수한 성격의 조치는 임시적 잠정적인 효력을 가질 뿐이고, 이 경우에라도 유럽인권협약 15조에서 규정한 의무를 준수해야 한다.[21]

 

Legality

49. Any restrictions on free association must have their basis in law in the state constitution or parliamentary act, rather than subordinate regulations, and must in turn conform to relevant international instruments. Such restrictions must be clear, easy to understand, and uniformly applicable to ensure that all individuals and parties are able to understand the consequences of breaching them. Restrictions must be necessary in a democratic society, and full protection of rights must be assumed in all cases lacking specific restriction. To ensure that restrictions are not unduly applied, legislation must be carefully constructed to be neither too detailed nor too vague.

 

Proportionality

50. Any limitations on political parties that restrict their right to free association must be constructed to meet the specific aim pursued by the authorities. Further, this aim must be objective and necessary in a democratic society. The state has the burden of establishing that limitations promote a general public interest unable to be fulfilled absent the limitation. Regulation of political parties should be implemented with restraint, acknowledging that the allowable limitations to the right of free association for political parties have been narrowly interpreted by the European Court of Human Rights.

51. Any limitation on the formation or regulation of the activities of political parties must be proportionate in nature. Dissolution or refusal of registration should only be applied if no less restrictive means of regulation can be found. Dissolution is the most severe sanction available and should not be considered proportionate except in cases of the most significant violations. In Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE) Resolution 1308 (2002), PACE stated in paragraph 11 that “a political party should be banned or dissolved only as a last resort” and “in accordance with the procedures which provide all the necessary guarantees to a fair trial”.

52. Paragraph 24 of the OSCE Copenhagen Document states, regarding proportionality: “The participating States will ensure that the exercise of all the human rights and fundamental freedoms set out above will not be subject to any restrictions except those which are provided by law and are consistent with their obligations under international law, in particular the International Covenant on Civil and Political Rights, and with their international commitments, in particular the Universal Declaration of Human Rights. These restrictions have the character of exceptions. The participating States will ensure that these restrictions are not abused and are not applied in an arbitrary manner, but in such a way that the effective exercise of these rights is ensured. Any restriction on rights and freedoms must, in a democratic society, relate to one of the objectives of the applicable law and be strictly proportionate to the aim of that law.”

Proportionality should be considered on the basis of a number of factors, including: • The nature of the right in question; • The purpose of the proposed restriction; • The nature and extent of the proposed restriction; • The relationship (relevancy) between the nature of the restriction and its purpose; and • Whether there are any less restrictive means available for the fulfilment of the stated purpose in light of the facts.

 

형평성 원칙에 대한 우리나라 법원의 태도와 견해

 

국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법목적이 정당하다면 불가피하게 국민 기본권의 침해가 용인될 수 있는데 이 경우 입법목적이 정당하더라도 국민 기본권의 본질적 내용을 침해하는 경우까지 허용되는 것은 아니다.  상충하는 두 개 이상의 법익을 고려하여야 하는 경우 상호 비례(형평성) 관계를 요구하는데 이러한 형평성의 원칙의 개념은 형평성(비례성) 원칙, 과잉금지 원칙, 법익의 균형성 원칙(이익형량), 상당성의 원칙, 적합성의 원칙, 필요성의 원칙 (최소침해; 피해의 최소성; 최소 제약성), 목적 정당성, 수단의 적합성(적절성)[22] 등 구체적 사안의 판결에서 다양한 표현을 쓰고 있다. 

 

우리나라 대법원은 비례성의 원칙을 “어떤 행정 목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적 달성에 유효 적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 헌법상의 원칙”이라고 정의하고 있다. (1997.9.26 96누10096 판결).

 

과잉 금지의 원칙

 

‘과잉금지의 원칙’이란 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가 작용의 한계를 명시한 것으로서, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익의 균형성 등 세부원칙으로 구성되어 그 어느 하나도 위배된다면 그 자체로 위헌을 면치 못하게 된다는 헌법상 원칙을 말한다.  “헌법 37조2항에 근거한 과잉 금지의 원칙은 모든 기본권제한 입법의 한계원리이므로 표현의 자유를 제한하는 입법도 이 원칙을 준수하여야 함은 물론이나, 표현의 자유의 경우에 과잉 금지 원칙은 위에서 본 명확성의 원칙과 밀접한 관련성을 가지고 있다.”(헌재 2002.06.27. 판결, 99헌마480.)

 

 

 

 

 

2. 터키 연합 공산당 United Communist Party v. Turkey 사건

 

2.1. 사실 개요[23]

 

터키 연합 공산당 United Communist Party of Turkey(“TBKP”)은 1990년 6월 4일 창당되었다.  터키 연합 공산당은 이전 1981년 10월 16일 강제 해산된 ‘터키 노동자 당 Turkish Workers' Party’과 ‘터키 공산당 Turkish Communist Party’이 합당해서 탄생한 정당으로 터키내 소수민족인 쿠르드 민족과 노동자 계층의 지지를 기반으로 하는 정당이었다.  연합공산당이 창당된 지 10일 후인 1990년 6월 14일 터키 검찰은 정당 강령에 프롤레타리아 노동자 계급이 다른 계급을 지배할 것이라는 마르크스 이념을 따르고 있고, ‘공산주의 communist’라는 용어를 정당 명칭에 사용하였고, 국가 영토의 완결성과 국가의 일체성을 훼손시키는 활동을 벌였으며, 이전에 강제 해산된 ‘터키 노동자당’을 승계한다고 선언한 사실 등을 이유로 터키 헌법재판소에 정당 해산 심판을 제기하였다.  1991년 7월 16일 터키 헌법재판소는 TBKP가 헌법과 정당법을 위반하였다고 판단하여 정당을 강제 해산시키고 또한 정당 간부들의 활동을 금지시키는 위헌정당 해산 명령을 내렸다.  이 명령은 1992년 1월 28일 관보에 공표되었다.  헌법재판소는 TBKP가 정당법에서 금지하고 있는 단어를 정당 명칭에 사용한 사실만으로도 정당을 해산시키기에 충분하다고 말했다.  정당법은 정당이 ‘공산주의’’무정부주의’’파시스트’’신정일치주의’ ‘국가사회주의’ 등의 용어를 정당 명칭으로 사용하는 것을 금지하였다.[24] 

 

터키 헌법재판소가 정당 해산 명령을 내리자 TBKP는 1992년 1월 7일 유럽인권재판소에 제소하였고, 유럽인권재판소는 여러 법기술적인 문제로 1996년 10월 28일 사건을 접수하였다.  TBKP는 유럽인권협약 11조가 규정하는 정치 결사의 자유 보장을 위반하였다는 이유로 유럽인권재판소에 상고하였다. 

 

2.2. 판결 주문

 

1998년 1월 30일 유럽인권재판소는 터키 헌법재판소가 내린 정당 해산 명령이 형평성을 상실했고, 법리적으로 충분한 설명과 이유가 되지 않는다고 판단하고, 터키 헌법재판소의 정당 해산 명령이 협약이 보장하는 정치적 집회 결사의 자유권을 위반하였음을 판결하였다.  법원은 정당 대표자(정당이 청구한 손해 배상은 기각했다)의 소송 비용 등 손해 배상을 터키 정부가 부담할 것을 판결했다. [25]

 

2.3. 판결 이유

 

유럽인권재판소의 판결 이유는 다음과 같이 간단히 정리된다.  정당이 정부당국에 의해 국가 헌법 질서를 위협하고 있어 정당 금지를 하여야 될 필요성이 있다는 이유로 유럽인권협약의 보호 대상에서 제외된다고 볼 수 없다.  정당 해산 조치는 당원의 집회 결사의 자유권을 침해하게 된다.  ‘국가 안보 national security’를 이유로 정당을 해산시키는 조치는 '협약 11조가 규정한 ‘정당한 목적 legitimate aims' 범위내에 들어간다고 볼 수 있다고 하더라도, 정당이 사용한 정당 명칭이 법률에 어긋난다고 해서 정당을 해산시키는 조치는 형평성의 요건을 갖추지 못했으며, TBKP 정당이 노동자계급의 일당 지배 체제를 추구하는 것도 아니었고, 민주주의 요건에 맞는 정당 규율을 갖추었으며, 또 창당되자 마자 강제 해산되고 말았으므로 당의 목표와 정책들을 구체적으로 실행시킬 여유가 없었음이 분명하다.  이와 같은 근거에서 터키헌법재판소가 내린 정당 해산 명령은 정당 해산법의 목적과 취지에 합당하지 않으며, 따라서 민주 사회에서는 허용될 수가 없을 것이다.  TBKP 정당 해산은 유럽인권협약 11조를 위반하였음이 확인된다. 

 

기본권의 침해가 일어난 경우 그 침해 행위가 “국가가 추구하는 합법적인 목적에 비추어 보아 형평성을 갖추었는지 proportionate to the legitimate aim pursued” 또 국내헌법재판소의 판결 이유가 “적절하고 충분한 relevant and sufficient” 이유가 있는지를 사법적으로 판단하는 것이 유럽인권재판소의 임무에 해당한다.  유럽인권재판소는 터키 TBKP당에 대한 정당 해산 명령이 집회 결사의 자유권을 침해하였고, 또 그 침해행위가 “합법적인 목적 legitimate aim”을 추구하였다는 정당한 이유가 존재하지 않고, 그리고 “민주 사회에서 요구되는 necessary in a democratic society” 적절한 조치에 해당되지 않는다는 결론을 내렸다.  유럽인권재판소의 판결문에서 민주주의 제도를 설명한 주요 부분을 옮기면 다음과 같다.

 

정당이 없다면 민주주의 국가가 아니다.

“정당은 민주주의가 올바르게 작동하기 위해서 필수불가결한 결사 단체를 말한다.  민주주의 정치가 가장 중요하다는 측면에서 유럽인권협약을 이해하면 정당이 협약 11조 집회 및 결사의 자유권의 보호 범위 내에 들어 있다는 것은 틀림 없다.”[26]

 

25.  However, even more persuasive than the wording of Article 11, in the Court’s view, is the fact that political parties are a form of association essential to the proper functioning of democracy. In view of the importance of democracy in the Convention system, there can be no doubt that political parties come within the scope of Article 11.

 

 “국가 기관 통치 구조를 형성하는 것과 기본권에 연관된 것 이런 두 가지를 엄격하게 구별해보려는 시도는 법원 소송에서, 가능하지도 않겠지만, 입증하기가 매우 어려울 것이다.  본안 사건과 같은 정당 해산 심판의 경우에는 특히 그러하다.  정당이 담당하는 역할의 중요성에 비추어, 정당 해산 조치는 집회 결사의 자유권과 결과적으로 해당 국가의 민주주의 이 두 가지에 영향을 주게 된다.”[27] 

 

31.  Moreover, it may on occasion prove difficult, even artificial, in proceedings before the Court, to attempt to distinguish between what forms part of a State’s institutional structures and what relates to fundamental rights in the strict sense. That is particularly true of an order for dissolution of the kind in issue in the present case. In view of the role played by political parties, such measures affect both freedom of association and, consequently, democracy in the State concerned.

 

“민주주의가 통합유럽의 공공 질서를 이루는 기본적인 토대라는 것은 의심할 여지없이 분명하다.  첫째, 정치적 민주주의 확립과 또 인권에 대한 보편적 이해와 준수를 통해서 인권과 기본적 자유권을 보호하고 더욱 신장시키는데 최선을 다할 의무가 있음을 선언하고 있는 협약의 전문을 보면 협약과 민주주의 관계를 분명하게 확인할 수 있다.  전문에서 유럽국가들은 정치적 전통, 이념, 자유, 법의 지배에 대한 동일한 유산을 갖고 있음을 천명하고 있다.  그러한 공통의 유산이 협약을 관통하는 내재적 가치임이 확인할 수 있다.  민주주의 사회의 이념과 가치를 유지하고 신장하기 위해서 유럽인권협약이 설계되었다는 것은 여러 판례를 통해서 확인된다.  또 협약 8-11조가 규정하는 바대로, 협약이 보장하는 기본권 행사를 침해할 경우에는 반드시 “민주 사회에서 필요한” 경우에만 허용된다는 단서조항을 충족시켜야 한다.  따라서, 보장된 기본권을 침해하는 것을 정당화할 수 있는 긴급한 경우란 “민주 사회”를 위해서 필요하다는 것이 입증되는 때로 한정될 것이다.  그러므로 협약이 상정하는 유일한 정치적 모델은 민주주의 체제인 것으로 보이며 결론적으로 민주주의 체제하고 양립되는 경우에만 허용되는 것이다.  유럽인권재판소의 판례를 통해서 지금까지 협약 조문 중에서 민주주의 사회의 성격으로 파악한 것을 살펴 보면 재판소의 창설 초기 때의 판결에서부터 “협약 전문과 본문 조항들에서 의미하는 민주주의 사회”에서 법원 소송은 분쟁 당사자와 일반인의 참여 속에 공개적으로 진행되어야 하고 또 그러한 공정한 재판의 기본 원칙은 협약 6조에 규정되어 있음을 확인하였다.  본안 사건에 유사한 사례는 여러 판례에서 언급되고 있음이 발견된다.  위에서 인용한 판례에서는 협약 3조에서 보장하는 실질적인 정치적 민주주의의 보장 원칙을 가장 중요하다고 파악하고 있고 또 한편 다른 하나의 사례를 보면 정치적 표현의 자유가 민주 사회의 기본적인 토대를 이루는 것 중 하나에 속하고 또 사회 진보와 각 개인의 자아 실현을 이루는 기초적인 조건 중의 하나이라고 말하고 있다.”[28]

 

45.  Democracy is without doubt a fundamental feature of the European public order.

That is apparent, firstly, from the Preamble to the Convention, which establishes a very clear connection between the Convention and democracy by stating that the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms are best ensured on the one hand by an effective political democracy and on the other by a common understanding and observance of human rights. The Preamble goes on to affirm that European countries have a common heritage of political tradition, ideals, freedom and the rule of law. The Court has observed that in that common heritage are to be found the underlying values of the Convention; it has pointed out several times that the Convention was designed to maintain and promote the ideals and values of a democratic society.

In addition, Articles 8, 9, 10 and 11 of the Convention require that interference with the exercise of the rights they enshrine must be assessed by the yardstick of what is “necessary in a democratic society”. The only type of necessity capable of justifying an interference with any of those rights is, therefore, one which may claim to spring from “democratic society”. Democracy thus appears to be the only political model contemplated by the Convention and, accordingly, the only one compatible with it.

The Court has identified certain provisions of the Convention as being characteristic of democratic society. Thus in its very first judgment it held that in a “democratic society within the meaning of the Preamble and the other clauses of the Convention”, proceedings before the judiciary should be conducted in the presence of the parties and in public and that that fundamental principle was upheld in Article 6 of the Convention (see the Lawless v. Ireland judgment of 14 November 1960 (preliminary objections and questions of procedure). In a field closer to the one concerned in the instant case, the Court has on many occasions stated, for example, that freedom of ｅxpression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual’s self-fulfilment (see, among other authorities, the Vogt judgment cited above, p. 25, § 52), whereas in the Mathieu-Mohin and Clerfayt judgment cited above it noted the prime importance of Article 3 of Protocol No. 1, which enshrines a characteristic principle of an effective political democracy (p. 22, § 47).

 

“본 재판소는 민주주의의 가장 기본적인 특징 중에 하나는 국가의 문제를 좀 짜증스럽고 성가신 경우일지라도 폭력을 사용하지 않고 대화를 통해서 해결해 낼 수 있는 능력이라고 여긴다.  민주주의는 정치적 표현의 자유를 먹고 산다.  이 점에서. 어느 한 정치적 그룹이 민주적 원칙에 따라 관계자 모두를 만족시킬 수 있는 해결책을 찾기 위해서 국가의 구성원인 국민들이 모인 대중 속에서 공개 토론을 열고 국가의 정치적 의사 형성 과정에 참여하는 것을 추구한다는 이유만으로 그 정치적 그룹을 억압하는 것은 어떤 정당성도 찾을 수 없다.  정당의 프로그램으로 판단한다면 그것은 바로 TBKP당의 목표이었다.  그것을 보면 터키 정부가 언급한 사건과 본안 사건은 분명히 구별된다.”[29]

 

57.  The Court considers one of the principal characteristics of democracy to be the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, without recourse to violence, even when they are irksome. Democracy thrives on freedom of ｅxpression. From that point of view, there can be no justification for hindering a political group solely because it seeks to debate in public the situation of part of the State’s population and to take part in the nation’s political life in order to find, according to democratic rules, solutions capable of satisfying everyone concerned. To judge by its programme, that was indeed the TBKP’s objective in this area. That distinguishes the present case from those referred to by the Government.

 

 

 

 

3. 유럽인권재판소 포그트 Vogt 케이스[30]

 

3.1.     사실 관계-교사의 징계조치와 재판의 경과 과정

 

             독일 국민 포그트는 1977년 교사직에 합격하고 1979년 정년 보장의 정식 교사로 임용되었다.  포그트는 중등학교에서 독일어와 불어를 가르쳤다.  1981년 작성된 교사평가보고서에 따르면 포그트의 교사 직무 수행은 만족스러운 수준이라고 평가되었다.  1982년 7월 13일 지역교육위원회는 주공무원법 제61조2항에서 요구하는 공무원으로서 충성 의무 duty of political loyalty 를 위반하였다는 이유로 징계절차를 개시하였다.  징계 절차를 개시한지 4년이 지난 1986년 지역교육위원회는 포그트 교사가 헌법에 위배되는 DKP 정당을 지지하고 그 당원 활동을 전개한 사실은 국가와 공무원의 지속적 관계의 바탕인 신뢰 trust의 기초를 깨는 것이라며 교사 직무를 정지시켰고, 1987년 10월 15일 해임을 결정하였다.  징계 사유로 그녀가 1980년부터 독일공산당DKP 당원으로서 활발한 정치 활동에 관여하였고 1982년에 주선거에서 DKP당 후보로 출마한 것 그리고 정당 간부로 활발한 정치 활동을 한 사실 등이 공무원에게 요구되는 충성 의무를 위반하였다는 것을 들었다.  주행정법원은 위헌 정당에 가입하여 적극적으로 정치적 활동을 가담한 것은 공무원의 헌법에의 충성 의무 duty of political loyalty와 양립되는 것이 아니라고 판단했다.  DKP당은 마르크스 레닌주의를 따르는 정당이고 이는 독일의 자유민주적 헌법질서에 명백히 위배된다고 판단한 것이다.  공무원의 기본권을 제한하는 공무원의 헌법에의 충성 의무는 전통적인 기본적 헌법원칙 중에 하나이고 이는 기본법 제33조5항에 규정되어 있다.  포그트는 1988년 주징계법원에 항소하였으나 1989년 기각당했다.  1989년 12월 22일 포그트는 독일연방헌법재판소에 헌법소원을 제기했다.  3명의 헌법재판관으로 구성된 헌법재판소의 판결에서 1990년 8월 7일 승소 가능성이 희박하다는 이유로 헌법소원을 기각했다.  헌법재판소는 포그트의 DKP 가입과 활발한 정당 활동이 공무원에게 요구되는 의무를 위반한 것으로 판단했다.  헌법재판소는 징계법원의 판결이 포그트가 DKP 당원이라는 사실과 DKP에서의 적극적 역할을 담당했다는 사실을 인정하고 이 확인된 사실에 따라 공무원의 의무 위반에 해당된다고 내린 법원의 결론은 정당하다고 재차 확인했다.  포그트는 1991년 2월 13일 유럽인권재판소에 상고하였다.  DKP당원으로서의 정치적 활동을 하였다는 이유로 교사직에서 해임당한 것은 보장된 정치적 표현의 자유 등 개인의 기본권을 침해한 것이라고 주장하였다.  포그트의 제소에 대해 유럽인권재판소는 1992년 10월 19일 요건 심리를 열고 본안심리 진행을 결정했다.

 

3.2.     독일연방헌법재판소의 판결 내용

 

1990년 8월 7일 독일헌법재판소는 포그트의 독일공산당DKP 에의 가입과 당원 활동이 공무원에게 요구되는 기본적 의무를 위반한 것으로 판단했다.  기본법 제21조2항의 존재에도 불구하고 징계법원이 DKP정당의 목적이 헌법에 위배된다고 판단한 것은 정당하였다고 말했다.  포그트 자신은 DKP 정당의 정책을 변경하는 것에 찬성하였고 또 교사로서의 직무를 만족스럽게 수행했다는 사실에도 불구하고, DKP당에 대한 정치적 충성심을 끝까지 고수하겠다는 입장에 비추어, 징계법원이 포그트가 공무원으로서 직무를 계속해 나가는데 요구되는 신뢰 trust의 기초가 결여되어 있다고 판단한 것은 정당하고, 따라서 청구인의 해직은 헌법적 권리에 대하여 형평성 proportionality의 원칙을 위반한 정도라고 볼 수 없으며, 결론적으로 기본법 제33조제2항3항5항의 규정을 위반하지 않았다는 것이 헌법재판소의 판결이유이었다.  

 

3.3.     유럽인권재판소에서의 법적 쟁점

 

포그트는 자신이 DKP당원으로서 정치적 활동을 하였다는 이유로 교사직에서 해임한 조치는 협약에서 보호하는 정치적 표현의 자유 등 개인의 정치적 자유 기본권을 침해했다고 주장하고 유럽인권재판소에 제소하였다.  유럽인권재판소에 소송이 이뤄지기 위해서는 유럽인권협약이 정한 보호받을 기본권에 대해서 침해행위가 일어났는지 여부를 우선 입증해내야 한다.  협약이 정한대로 보호받을 대상과 자격이 되고 또 기본권을 침해한 사실이 일어났다고 해도 즉시 위법이 되는 것이 아니라 협약에 열거된 침해사유에 합당하다면 침해행위는 용인될 수 있다.  기본권 침해가 정당화될 수 있는 사유에는 그 침해행위가 법률에 의하여 규정된 경우 prescribed by law, 합법적인 목적을 추구하는 경우 legitimate aim, 민주주의 사회에서 필요한 경우 necessary in a democratic society, 이렇게 세 가지 경우에 해당될 때이다.  유럽인권재판소는 이에 대해 엄격한 법률 심리를 진행한다.  사회적 필요 social need에 의해서 꼭 필요한 정도로 침해 행위가 취해졌다고 한다면 형평성의 원칙에 따라서 기본권 침해 행위가 용인될 수 있게 된다.  따라서 이 사건의 법적 쟁점은 교사를 해직시킨 정부 행위가 “강력한 사회적 필요” 요건에 부합되는지 그리고 “의도한 합법적인 목적에 견주어 형평성을 갖고 있는지” 여부인데 이를 판단하기 위해서는 독일연방공화국의 당시 사정을 자세하게 고려해야 할 필요성이 있었다.  그리고 독일만의 특별한 사정이 있다고 해도 교사가 개인적인 자격으로 행한 사적인 일들이 헌법 질서에 위배되는지 그리고 징계 수단의 하나로 취해진 해직 조치가 공무원의 개인적인 자격으로 행한 일에 대해서 취해질 만큼 그렇게 중대한 것인지 공익과 사익 간에 형평성을 고려해서 타당한 것인지 여부가 법률 쟁점이었다.

 

3.4.     청구인의 주장

포그트가 중등학교 교사로 정식 임용된 후에도 적극적인 DKP 당원 활동을 그치지 않자 징계를 받았고 결국 해직되었다.  독일의 교육 당국과 법원은 독일공산당 DKP 당의 목표가 마르크스-레닌 노선을 따르는 등 독일의 자유민주적 헌법질서에 배치되는 바 이런 정당에서 고위직을 맡으면서 적극적인 정치 활동을 전개해 온 포그트 교사의 행위는 헌법에서 요구하는 공무원의 충성의무에 반한다고 판단하였다.  하지만 포그트 교사는 전혀 생각을 달리 했다.  자신은 교사로서의 직분을 다했고 자신의 정치적 활동은 교사로서의 직분과는 관계없으며 단지 법의 테두리 안에서 자신의 정치적 활동을 했을 뿐이라고 주장했다.  특히 위헌 정당을 선언할 수 있는 권한은 오로지 헌법재판소밖에 없는데 독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 선언하거나 금지하지도 않았기 때문에 자신이 DKP 당원으로서 정당 활동을 수행한 것은 전적으로 합법적이라고 주장했다.[31]  위헌적인 정당으로 판결한 것도 아닌 정당에 가입해서 정당활동을 합법적으로 한 것인데도 불구하고 자신을 해직시킨 조치는 제10조 정치적 표현의 자유권을 침해한 위법이 있다고 주장한 것이다.[32]  이러한 청구인의 주장 부분을 설명한 판결문을 옮기면 다음과 같다.

 

“55.   청구인은 침해 행위가 불가피했다는 정부의 주장에 대해 반론을 제기했다.  독일연방헌법재판소에서 DKP 정당을 위헌 정당으로써 금지하지도 않았기 때문에 자신에게 “징계 조치”를 취한 근거가 되는 DKP 당원으로서 정당 활동은 합법적인 정당에서 합법적인 정치 활동이었으며 따라서 정치적 충성 의무를 다하지 못했다는 이유가 될 수 없다.  그러한 의무를 위반했는지 여부는 정당의 추상적인 목적 abstract aims에 의해서 판단해서는 아니되고 다만 개인적인 행동에 근거해서 판단해야 한다.  이러한 개인적 행동의 측면에서 보면 포그트가 결코 어떤 견책의 대상이 된 적도 없이 교사로서의 업무를 잘 수행했고 또 수업 중에 학생들에게 어떤 사상을 주입시키려고도 하지 않았을 뿐만 아니라 교사로서의 직업적 본분 밖의 부분에서도 헌법에 위반될 anti-constitutional만한 어떠한 진술도 결코 하지도 않았다는 것이다.  오히려 포그트의 정당 활동은 국내외적으로 서독의 평화를 이루기 위해서 또한 신파쇼주의에 투쟁하기 위한 자신의 신념하에 이루어진 것이었다.  포그트는 DKP 정당 활동을 통해서 민주주의와 인권의 신장을 위해서 최선을 다할 것이라며 자신의 확고한 신념을 말했다.  의견을 주장하고 또 의견을 표명할 수 있는 자유의 가장 핵심부분에 대해서 정부 당국은 자신과는 달리 판단하고 있기 때문에 자신에게 그러한 신념을 포기할 것을 강요한다고 주장했다.  여하튼 가장 무거운 수준의 징계를 내린 조치는 전적으로 형평성을 상실했다고 볼 수 밖에 없다.  더욱이 징계 절차가 오랫 동안 끌어온 사실과 공무원의 정치적 충성의무에 관련된 규정을 다루는 방식이 각주마다 다르고 큰 차이를 보이고 있다는 것을 보면 자신을 꼭 해직시켜야 할 불가피한 이유가 있었다고 말할 수 없다.”

 

55.   The applicant disputed the necessity of the interference.  Since the DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court, her activities on behalf of that party, which had been the basis of the "charges" brought against her, had been lawful political activities for a lawful party and could not therefore amount to a failure to fulfil her duty of political loyalty.  Compliance with that obligation had to be assessed not in terms of the abstract aims of a party, but with reference to individual conduct.  From this point of view she had always been beyond reproach, both in the performance of her duties, in the course of which she had never sought to indoctrinate her pupils, and outside her professional activities, where she had never made any statement that could have been considered anti-constitutional.  on the contrary, her activity within the DKP reflected her desire to work for peace both inside and outside the Federal Republic of Germany and to fight neo-fascism.  She was firmly convinced that she could best serve the cause of democracy and human rights by her political activities on behalf of the DKP; requiring her to renounce that conviction on the ground that the State authorities held otherwise went against the very core of the freedom to hold opinions and to express them.  In any event, the imposition of the heaviest sanction had been totally disproportionate.  Moreover, the very protracted nature of the disciplinary proceedings in this case and significant differences in the way the provisions concerning civil servants' duty of political loyalty had been applied from Land to Land showed that it could not be said that there were pressing reasons for dismissing her. 

 

3.5.     정부의 반론

독일 정부는 공무원에게 정치적 표현의 자유를 축소제약시키는 근본적인 이유는 공무원은 정치적 충성 의무를 부담하고 있기 때문인데 이렇게 공무원에게 충성 의무를 부담시킨 법의 취지는 국가 안보를 보장하고, 사회의 혼란을 방지하고, 다른 사람의 권리를 보호하는데 있다고 주장하며 그것은 합법적인 목적 범위내에 있으므로 위법이 되지 않는다고 반론을 펼쳤다.  다시 말해 포그트 교사가 DKP 정당 활동을 활발하게 참여한 사실은 공무원에게 요구되는 DKP같이 헌법에 위배되는 정당과의 관계를 단절할 의무하고 양립할 수 없다는 것을 말해준다고 독일정부는 주장했다.  이것은 한 마디로 공무원은 위헌 정당에 가입하여 정당 활동을 할 수 없다는 것이 헌법상 원칙이라는 주장이었다.  정부의 주장 부분을 그대로 옮기면 다음과 같다.

 

“54. 독일정부는 본안사건에서 국가가 누릴 재량의 범위를 판단할 때는 회원국이 협약을 체결할 당시 협약과 원안에서 국가의 공무원 임용권에 대해서 의도적으로 배제하였다는 협약의 배경을 고려해야 될 것이라고 주장하였다.  독일정부는 공직 후보자가 만족시켜야 할 조건은 이미 정년 보장 지위에 임용된 공무원에게 적용될 조건과 밀접하게 관련되어 있다고 주장했다.  당시 서독은 좌파나 우파를 불문하고 모든 종류의 극단주의에 대항해서 투쟁해야 할 특별한 책임을 갖고 있었다.  바이마르 공화국이 겪은 역사에 비추어 공무원에게 정치적 충성 의무를 부담시킨 이유가 바로 그것 때문이었다.  공무원 제도는 “민주주의 체제를 방어할 수 있는 민주주의 democracy capable of defending itself”이론의 가장 핵심 토대에 속한다.  따라서 당원은 위헌적인 목표를 추구하는 DKP 정당 같은 정당에 가담해서 적극적인 역할을 전개해서는 아니된다.  포그트는 그 당시 정당의 목표가 서독의 자유 민주적 질서를 전복하는 것에 있었고 또한 동독과 소련 공산당으로부터 지시를 받았던 그 당에서 고위직을 맡고 있었다.  포그트는 교사로서의 업무 수행 방식에 대해서는 실제로 어떤 비판도 제기되지 않았다고는 하지만 그럼에도 불구하고 교사로서 민주주의 기본적 가치를 전달하는 특별한 책임을 부담하고 있다.  포그트는 경고를 받았음에도 불구하고 DKP 정당 활동을 계속했고 오히려 더 적극적으로 활동했다.  바로 그러한 사실로 인해서 독일 당국은 포그트의 교사직을 잠정 정지시킬 수 밖에 없었고 별다른 선택의 여지가 없었던 것이다.”

 

54.   According to the Government, the breadth of the margin of appreciation enjoyed by the State in the present case must be assessed with reference to the deliberate intention on the part of the Contracting States not to recognise in the Convention or its Protocols a right of recruitment to the civil service.  They maintained that the conditions which a candidate for the civil service had to satisfy were closely linked to those applying to a civil servant who had already been appointed to a permanent post.  The Federal Republic of Germany had a special responsibility in the fight against all forms of extremism, whether right-wing or left-wing.  It was precisely for that reason and in the light of the experience of the Weimar Republic that the duty of political loyalty had been introduced for civil servants. The civil service was the cornerstone of a "democracy capable of defending itself".  Its members could not therefore play an active role in parties, such as the DKP, that pursued anti-constitutional aims. Mrs Vogt had held senior posts in this party, whose objective at the material time had been the overthrow of the free democratic order in the Federal Republic of Germany and which received its instructions from the East German and Soviet communist parties.  Even though no criticism had been levelled at the way she actually performed her duties, she had had, nevertheless, as a teacher, a special responsibility in the transmission of the fundamental values of democracy.  Despite the warnings she had been given, the applicant had continually stepped up her activities within the DKP.  That was why the German authorities had had no choice but to suspend her from her duties. 

 

3.6.     판결 주문과 판결 이유 해설

유럽인권재판소는 1995년 9월 26일 판결에서 포그트 사건에 협약 10조가 적용된다는 점은 17대2로, 10조의 위반이 있다는 점은 10대 9로, 이 사건에 협약 11조가 적용된다는 점은 만장일치로, 11조의 위반이 있다는 점은 10대9로 확인하는 확정 판결을 내렸다. 

 

또 협약 50조에 따라 포그트는 1991년 2월 1일 교사로 복직되기 전의 해직 기간(1987년-1991년)에 대해서 금전적 손해와 정신적 손해 non-pecuniary damage에 대한 배상 그리고 소송 비용을 독일 정부가 부담할 것을 청구한 바 재판소는 독일 정부와 손해배상액을 합의할 것으로 권고하였고 이에 독일 정부는 청구인과 손해배상액을 합의하고 1995년 9월 26일 유럽인권재판소의 소송을 완전히 종결지었다.  .

 

재판소의 판결 이유를 좀더 자세히 설명하면 다음과 같다.

 

청구인은 중등학교 정식 교사 임용된 후에도 적극적인 당원 활동을 그치지 않자 징계를 받고 결국 해직되었다.  유럽인권재판소는 포그트의 해직은 유럽인권협약 10조를 위반하였다고 판결을 내렸다.

 

정년 보장의 공무원 신분이라고 해도 협약의 대상에서 배제되는것이 아니며 포그트 교사가 중등학교 교사로 임명되었다고 해서 개인으로서의 정치적 표현의 자유권을 박탈하는 것은 아니라고 판결을 내렸다.  기본권 침해 행위가 발생했음이 인정되면 그 다음 수순으로 10조2항에서 열거한 정당화 사유에 들어가는지 여부를 논하게 된다.  침해 행위가 주공무원법의 법률 규정에 따라 취해졌고 또 독일 헌법 제정의 역사적인 배경을 고려해 보면 국가 안보를 보장하고 사회의 혼란을 방지하고 타인의 권리를 보호하기 위해서 공무원의 정치적 표현의 자유를 제약하는 것에는 합법적인 목적이 인정된다.  공무원의 기본권을 제약하는 한 것은 합법적 목적을 존재한다는 이유를 다음과 같이 재판소는 인정했다.  “독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하게 하고 적극적인 수호 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다.  이러한 개념은 독일에서는 특별한 중요성을 갖는데 그것은 바이마르 공화국 시대의 뼈아픈 경험 즉 나치즘의 망령을 겪은 것과 그 후 수립된 연방 공화국 헌법에서 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의 (방어적 민주주의)’ 원칙에 기초한 헌법을 제정하게 한 사실이다.” 

 

마지막으로 고려할 요건은 침해 행위가 민주주의 사회에서 필요한 것인지 여부이었다.  ‘강력한 사회적 필요 pressing social need’이 존재하였다면 용인될 수 있는데 여기에는 형평성의 원칙이 적용되어야 한다.  공무원이라는 특별한 지위를 고려해 보면 공무원에게 신중 의무를 부담시키는 것이 정당하지만 이 경우라도 협약에서 보장한 기본권을 박탈할 수는 없다고 판단했다.  특히 교사는 교사라는 직위를 이용하여 수업 중이나 학교 밖에서 학생들에게 은밀하게 사상을 주입하려거나 또는 부적절한 영향력을 행사할 위험성이 있다.  하지만 이런 측면에서 청구인은 어떤 비판도 나오지 않았고 전혀 문제가 없었다.  교사로서의 업무 수행은 만족스러웠고 학생들에게 영향력을 행사하려는 증거는 전혀 없었다.  또 하나 재판소가 확인한 사실은 DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 금지되지 않았고, 따라서 DKP 당원으로서의 정당 활동은 전적으로 합법적이라는 것이다.  또한 공무원 신분 이외의 교사직은 거의 구할 수가 없는 독일의 제도를 감안하면 정부의 일정 정도의 재량의 여지를 인정한다고 하더라도 중등학교 교사를 해직시킨 징계 조치는 형평성을 상실했다는 결론을 내렸다. 

 

3.7.     법원 판결 이유 –법정 다수 의견

 

정치적 표현의 자유

침해 행위가 일어났는지 여부

“44. 본안 포그트 사건은 Glasenapp and Kosiek 사건과 구별된다.    청구인 포그트는 1979년 2월부터 정식 교사로 근무해 왔다.  독일 기본법의 자유민주적 기본질서를 지지해야 공무원으로서 당연한 충성 의무를 다하지 못했다는 이유로 징계 조치를 받고 1986년 8월 교사 직무를 정지당하고 1987년에 해직되었다.  정부 교육 당국은 포그트가 위헌 정당인 DKP 정당에 가입하여 정당 활동을 하였고 헌법에 위배되는 행위를 보인 DKP당으로부터 탈퇴하라는 경고를 거부한 것을 해직 사유로 삼았다.  따라서 협약 10조에서 보호하는 정치적 의사 표현의 자유권에 대한 침해 행위가 발생했음은 분명하다.

 

44.   The Court considers, like the Commission, that the present case is to be distinguished from the cases of Glasenapp and Kosiek.  In those cases the Court analysed the authorities' action as a refusal to grant the applicants access to the civil service on the ground that they did not possess one of the necessary qualifications.  Access to the civil service had therefore been at the heart of the issue submitted to the Court, which accordingly concluded that there had been no interference with the right protected under paragraph 1 of Article 10 (art. 10-1).

Mrs Vogt, for her part, had been a permanent civil servant since February 1979.  She was suspended in August 1986 and dismissed in 1987, as a disciplinary penalty, for allegedly having failed to comply with the duty owed by every civil servant to uphold the free democratic system within the meaning of the Basic Law.  According to the authorities, she had by her activities on behalf of the DKP and by her refusal to dissociate herself from that party expressed views inimical to the above-mentioned system.  It follows that there was indeed an interference with the exercise of the right protected by Article 10 (art. 10) of the Convention. 

B. 침해행위가 정당화되는지 여부

45. 그러한 기본권 침해 행위는 “법률에 규정된 것”이고, 제10조2항에 규정된 하나 이상의 합법적인 목적을 추구하고, “민주주의 사회에서 필요한 것”이 아니라면 10조 위반에 해당된다. 

 

1. 법률에 의하여 규정된

48. 국내법률에 요구되는 명확성의 수준-어떠한 경우에라도 모든 결과까지를 제공할 수는 없을 것이다-은 해당 법률의 내용, 법률이 커버하고자 하는 영역, 법률이 대상으로 하는 사람의 숫자와 지위에 크게 좌우된다는 것을 재차 강조한다.  국내법을 해석하고 적용하는 것은 일차적으로 국내 당국의 몫이다.  독일의 국내법원들은 DKP와 같이 위헌적인 목적을 갖는 정당에 공무원이 적극적으로 가담하는 것은 공무원의 신중 의무와 양립되지 않는 것이라고 분명히 판시했다.  포그트는 징계절차가 시작된 이래로 그러한 법원판결을 인식하고 있었기 때문에 DKP정당의 일원으로서 정치적 활동의 결과 그리고 정당을 탈당하라는 지시를 거부함으로써 발생할 위험을 예견할 수 있었다.  따라서 재판소는 포그트에 대한 교사직 해임은 공무원법 61조2항에 근거해 이뤄졌다는 정부측의 반론을 받아들이고 그 침해행위는 “법률의 규정에 따른 것”이었다고 판단한다.

 

45.   Such interference constitutes a breach of Article 10 (art. 10) unless it was "prescribed by law", pursued one or more legitimate aim or aims as defined in paragraph 2 (art. 10-2) and was "necessary in a democratic society" to attain them.

 

48.   The Court reiterates that the level of precision required of domestic legislation - which cannot in any case provide for every eventuality - depends to a considerable degree on the content of the instrument in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed.  It is moreover primarily for the national authorities to interpret and apply domestic law.  In this instance the Federal Constitutional Court and the Federal Administrative Court had clearly defined the duty of political loyalty imposed on all civil servants by the relevant provisions of federal legislation and the legislation of the Länder, including section 61 (2) of the Lower Saxony Civil Service Act.  They had held, inter alia, that any active commitment on the part of a civil servant to a political party with anti-constitutional aims such as the DKP was incompatible with that duty.  At the material time - that is during the disciplinary proceedings at the latest - Mrs Vogt must have been aware of that case-law.  She was therefore in a position to foresee the risks that she was running as a result of her political activities on behalf of the DKP and her refusal to dissociate herself from that party.  Even if there was, as alleged, a divergence of opinion between the Federal Administrative Court and the Federal Labour Court - a divergence, moreover, whose existence the Court has not been able to establish - it would not have been material since the disciplinary courts had to follow and demonstrably followed the Federal Administrative Court's case-law.  As to Mrs Vogt's argument based on her reinstatement, the latter measure does not warrant the conclusion that she seeks to draw from it, as the mere fact that a legal provision is capable of more than one construction does not mean that it does not meet the requirement implied in the notion "prescribed by law".

The Court accordingly shares the view of the Government and the Commission that the interference was "prescribed by law".

 

2. 합법적 목적

51. 본 법정의 사실 조사에 의하면 유럽회원국 일부가 공무원에게 신중 의무를 부과하고 있다.  본안사건과 같이 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하고 적극적으로 지켜야 할 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다.  이러한 개념은 독일에서는 특별한 중요성을 갖는데 그것은 바이마르 공화국 시대의 뼈아픈 경험 즉 나치즘의 망령을 겪은 것과 그 후 수립된 연방 공화국 헌법에서 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의 (방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie[33])’ 원칙에 기초한 헌법을 제정하게 한 사실이다.  이러한 배경을 고려한다면 본 법정은 청구인을 해임한 것은 협약 10조2항의 의미가 규정하는 합법적 목적을 추구한 것이라고 결론을 내리지 않을 수 없다.

 

51.   The Court notes that a number of Contracting States impose a duty of discretion on their civil servants.  In this case the obligation imposed on German civil servants to bear witness to and actively uphold at all times the free democratic constitutional system within the meaning of the Basic Law is founded on the notion that the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy.  This notion has a special importance in Germany because of that country's experience under the Weimar Republic, which, when the Federal Republic was founded after the nightmare of nazism, led to its constitution being based on the principle of a "democracy capable of defending itself" (wehrhafte Demokratie).  Against this background the Court cannot but conclude that the applicant's dismissal pursued a legitimate aim within the meaning of paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2).

 

3. 민주주의 사회에서 필요한

(a)        원칙

52. 협약 10조에 관련하여 법원의 판결에 나타난 기본적 원칙을 재정리하면 다음과 같다. 

(i) 표현의 자유는 민주 사회의 기본적인 토대의 하나이며, 사회의 진보와 각 개인의 자아 실현을 위한 기본조건 중의 하나이다.  10조2항에 따라 표현의 자유는 우호적으로 수용되거나 또는 공격적이지 않거나 또는 사소한 것으로 간주되는 “정보information” 또는 “사상 ideas”에 적용되는 것뿐만이 아니라, 공격적이고, 충격을 주고, 혼란을 야기시키는 것에도 적용된다.  이것은 다양성 pluralism, 관용, 포용성을 요구하는데 만약 이런 것이 없다면 “민주주의 사회”가 존재할 수 없다.  하지만 협약 10조에 보장된 표현의 자유는 이를 좁게 해석해야 할 예외적인 경우가 존재하고 또 이러한 경우 축소제약을 하지 않으면 안될 긴급사태의 존재가 분명하게 입증되어야 한다.

 

(ii) 10조2항에 규정된 형용사 “필요한”은 “강력한 사회적 필요성 pressing social need”의 존재를 내포하는 말이다.  회원국은 그러한 필요성이 존재하는지를 판단함에 있어서 일정한 정도의 재량의 여지를 갖고 있으나 통합유럽의 감독[34]에 부응하고 따라야 하는데 이는 바로 법과 결정에서 적용되어야 할 뿐만 아니라 독립적인 법원이라고 해도 이를 따라야 한다.  따라서 유럽인권재판소는 “축소 제약”이 10조가 보호하는 표현의 자유와 조화되는지 여부에 대한 최종적인 판결을 내릴 권한을 갖고 있다.

(iii) 유럽인권재판소가 최종적인 감독자로서 관할권을 행사함에 있어서 해당국내법원을 물리치고 대신 결정을 내리는 것이 아니라 그들에게 주어진 권한대로 내린 결정을 10조에 의거하여 법률심리를 행하는 것이다.  여기서 말한 감독자의 의미는 피고 정부가 재량권을 합리적으로, 신중하게, 선의로 행사했는지 여부를 확인하는 것에 머무르지 않는다.  재판소가 맡은 임무는 제소한 침해행위를 전체적인 입장에서 들여다 보고 그 침해행위가 의도한대로 “합법적인 목적에 형평성”을 갖고 있는지 또 그 침해행위를 정당화하기 위하여 국내당국이 도출한 이유가 “적절하고 충분한지”를 판단하는 것이다.  이렇게 함에 있어서 재판소는 국내 당국이 10조에 구현된 원칙에 일치하는 기준을 적용하였는지 그리고 그 결정이 관련된 사실을 올바로 적용했는지를 재차 확인하는 것이다.

 

52.   The Court reiterates the basic principles laid down in its judgments concerning Article 10 (art. 10):

(i) Freedom of ｅxpression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual's self-fulfilment.  Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb; such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society".  Freedom of ｅxpression, as enshrined in Article 10 (art. 10), is subject to a number of exceptions which, however, must be narrowly interpreted and the necessity for any restrictions must be convincingly established.

(ii) The adjective "necessary", within the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2), implies the existence of a "pressing social need". The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the law and the decisions applying it, even those given by independent courts.  The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a "restriction" is reconcilable with freedom of ｅxpression as protected by Article 10 (art. 10).

(iii) The Court's task, in exercising its supervisory jurisdiction, is not to take the place of the competent national authorities but rather to review under Article 10 (art. 10) the decisions they delivered pursuant to their power of appreciation.  This does not mean that the supervision is limited to ascertaining whether the respondent State exercised its discretion reasonably, carefully and in good faith; what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued" and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are "relevant and sufficient".  In so doing, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (art. 10) and, moreover, that they based their decisions on an acceptable assessment of the relevant facts.

 

53. 이러한 원칙은 공무원에게도 적용된다.  공무원 신분이라는 이유로 공무원에게 신중 의무를 부과하는 것은 타당하지만, 공무원도 한 개인이고 또 이 점에서 협약 10조의 보호 영역에 들어오게 된다.  따라서 이는 유럽인권재판소의 관할권에 속하고 본재판소는 각 사건의 구체적인 사정을 감안하여, 표현의 자유를 누릴 개인의 기본권과 공권력이 협약 10조2항[35]에 열거된 목적을 올바르게 수행할 수 있도록 하는 민주주의 국가의 정당한 이익 사이에 공정한 형평성 fair balance 을 행사했는지 여부를 판단하는 것이다.[36]  이러한 법률심을 진행하는 데 있어 표현의 자유에 대한 공무원의 권리가 쟁점으로 떠오르는 경우 10조에서 말하고 있는 “의무와 책임”은 특별한 의미를 갖고 있는데, 그것은 발생한 침해행위가 위에서 말한 목적에 형평성 proportionate을 갖고 있는지 여부를 판단하는데 있어 회원국 국내당국에 일정한 정도의 재량의 여지를 넘겨주는 것을 의미한다. 

 

53.   These principles apply also to civil servants.  Although it is legitimate for a State to impose on civil servants, on account of their status, a duty of discretion, civil servants are individuals and, as such, qualify for the protection of Article 10 (art. 10) of the Convention.  It therefore falls to the Court, having regard to the circumstances of each case, to determine whether a fair balance has been struck between the fundamental right of the individual to freedom of ｅxpression and the legitimate interest of a democratic State in ensuring that its civil service properly furthers the purposes enumerated in Article 10 para. 2 (art. 10-2).  In carrying out this review, the Court will bear in mind that whenever civil servants' right to freedom of ｅxpression is in issue the "duties and responsibilities" referred to in Article 10 para. 2 (art. 10-2) assume a special significance, which justifies leaving to the national authorities a certain margin of appreciation in determining whether the impugned interference is proportionate to the above aim.

 

(b)        위 원칙의 본안 사건에의 적용

 

57. 이 사건에서 재판소의 임무는 포그트의 해임이 “강력한 사회적 필요” 요건에 부합되는지 그리고 “의도한 합법적인 목적에 형평성을 갖고 있는지” 여부를 판단하는 것이다.  이러한 임무에 따라서 재판소는 본 사건과 관련된 당시 독일연방공화국의 사정을 감안하고 본안 사건을 판단하고자 한다.

 

58. … 1975년 5월 22일 독일연방헌법재판소의 판결에 따르면 독일 공무원들이 따라야 할 정치적 충성 의무에는 국가와 현행 헌법 체제를 공격하고 비방하는 그룹으로부터 분명하게 절연할 의무를 수반한다.  그 당시의 독일법원들은 DKP의 공식 정책에 의거해서 판단하건대 DKP의 목표는 서독의 사회 구조와 헌법 질서를 전복시켜서 동독의 그것과 유사한 정치 체제를 수립하는 것이었다고 판결했다.

 

59. 민주주의 국가에서는 공무원에게 국가가 기초하고 있는 헌법 원칙에 충성할 것을 당연하게 요구할 수 있다는 전제를 본 재판소는 받아들인다.  이 같은 국가와 공무원의 연결점에서, 바이마르 공화국 시절의 독일의 경험, 그 후 바이마르 공화국이 붕괴된 후의 쓰라린 아픔의 시대와 1949년 기본법이 제정되기 전까지의 독일의 역사를 참작하기로 한다.  독일은 “민주주의 체제를 방어할 수 있는 민주주의 democracy capable of defending itself”체제가 되어야 한다는 이념에 기초하여 새로운 국가를 건설함으로써 그러한 아픈 과거 역사가 반복되는 것을 피하고자 의도하였다.  당시의 정치적 맥락에서 독일의 위치를 이해해야 한다는 점을 결코 잊어서는 아니될 것이다.  이러한 사정으로 인해서 헌법 제정자가 의도한 배경과 이에 따라서 공무원에게 부과된 정치적 충성 의무에 대하여 더욱 각별하게 높은 비중을 두게 되었다고 이해된다.  그렇다고 하더라도 독일각급의 국내법원에서 해석한대로의 절대적 성격의 충성 의무는 놀라운 수준이라고 여긴다.  이 충성 의무는 모든 공무원이, 맡은 임무와 지위 고하를 막론하고, 똑같이 부담하고 있다.  어떤 사안에 대해서 자신의 의견이 어떠하든지 간에 모든 공무원은 관계당국이 헌법에 적대적이라고 inimical 간주한 모든 단체와 모임에서 추호의 의심도 없이 명백히 탈퇴해야 한다는 것을 의미한다.  이것은 공무와 사생활간의 구분을 허용하지 않는다는 것을 말한다.  다시 말해 모든 측면에서 언제나 의무를 부담하고 있는 것이다.

 

또 하나 고려할 점은 당시 유럽이사회의 다른 회원국에서 이와 유사하게 엄격한 충성 의무를 부과한 국가는 찾아 볼 수 없었고, 또 독일내에서 조차도 충성 의무를 전체 주가 통일적으로 해석하고 집행한 것은 아니었다는 사실이다.  상당한 수의 주[37]는 그와 같은 정치적 참여에 대해서 본안사건[38]에서와 같이 충성 의무와 서로 양립되지 않는다고 판단하지 않고 있다.

 

60. 그러나 재판소는 그러한 시스템 자체를 심사하고자 하는 것이 아니다.  재판소가 마땅하게 심리해야 할 부분은 포그트 교사의 해직이다.  이런 측면에서 의무 위반에 대한 징계 조치의 일환으로써 중등학교 교사를 해직시키는 것은 매우 중대한 조치에 해당한다고 판단하게 되는데 여기에는 서너 가지 이유가 있음이 분명하게 보인다.  첫째 그러한 징계 조치가 해당자의 명예 reputation에 관련된 문제이고 둘째 이런 식으로 중등학교 교사를 해직시킨 것은 생계수단을 잃게 만드는 것인데 최소한 원칙적으로 징계 법원에서 봉급의 일부라도 계속 받게 해주는 것이 옳았을 것이다.  마지막으로 이러한 상황에서 중등학교 교사는 독일에서는 공무원 신분이 아닌 교직은 거의 없음으로 다른 곳에서 교직을 구하는 것은 거의 불가능하다는 점이다.  결과적으로 해직 교사는 교육과 훈련을 받고 실무능력과 경험을 축적해 온 교사라는 특정 직업을 갖고 있으면서도 그런 전문 직업능력을 행사할 수 있는 기회마저 박탈되어 버린다는 것이 분명해 보인다. 

 

고려해야 할 두 번째 관점은 포그트가 중등학교에서 독일어 및 불어를 가르치는 교사이었는데 이 직위는 본질적으로 안보 위험과 연관된 자리가 아니라는 점이다.  현직 교사에게 부과되는 특별한 의무와 책임을 팽개치고, 포그트가 자신의 직위를 이용하여 수업 중에 어떤 방법으로 학생들에게 사상을 주입시키려고 하거나 또는 부적절한 영향력을 행사하려 할 가능성이 위험으로 따를 것이다.  하지만 이 점에 관해서 포그트에게 어떤 비난도 제기되지 않았다.  그와는 반대로 청구인의 학교에서의 업무는 상급자의 평가에 따르면 전반적으로 만족스러운 평가를 받았고 학생과 학부모와 동료교사로부터도 높은 평가를 받았다.  징계 법원도 포그트가 견책의 대상이 될 수 없을 정도로 교사의 직분을 다해 왔다는 점을 인정했다.  실제로 관계당국이 징계 절차를 개시한지 4년이 지나서나 겨우 교사직무만 정지시켰는데 이것은 학생들을 포그트 교사의 영향으로부터 격리시킬 필요성이 아주 강력하게 요구된다고는 판단하지 않았음을 보여준다.

 

교사는 자신의 학생들에게는 권위의 인물 figure of authority 이기 때문에 교사의 특별한 의무와 책임은 어느 정도까지는 학교 밖에서의 활동에도 적용된다.  하지만 포그트 자신이 학교에서의 교사 업무를 벗어나 실제로 어떤 위헌적인 진술을 하였다거나 또는 위헌적 태도를 직접적으로 취했다는 증거가 없다.  포그트에 대한 유일한 비난은 당국으로부터 경고를 받고 나서도 DKP 적극 당원 자격과 DKP에서 차지했던 지위를 계속 유지했다는 것 그리고 주의회 선거에서 DKP 정당 후보자로서 나섰다는 것이다.  포그트는 그러한 자신의 정치적 활동이 독일 헌법 질서의 원칙을 지지하는 것에 부합된다고 믿었으며 그런 자신의 개인적 신념을 일관되게 주장하였다.  징계 법원도 포그트의 정치적 신념은 진실한 것이고, 그것이 법적으로 무슨 큰 의미가 있는 것도 아니라고 판단하였으며, 또 사실 포그트 자신이 독일 헌법 질서의 가치들을 지지한다는 확신적 주장에 반대되는 어떤 특별한 진술을 실제로 표명할 것 같은 무슨 일이 벌어질 것 같아서 여러 해에 걸쳐서 오랫동안 조사를 벌일만한 일도 아니라는 것을 확인했다.  마지막으로 고려할 점은 DKP정당이 독일연방헌법재판소에 의하여 위헌정당으로 금지되지 않았고, 따라서 청구인의 당원으로서 정당 활동은 전적으로 합법적이라는 것이다.[39]

 

61. 앞에서 설명한 논거들에 비추어 재판소는 독일정부가 포그트의 표현의 자유에 대한 권리 침해 행위를 정당화하기 위하여 제기한 반론이 분명히 적절하다고 보이지만, 그러나 교사를 해직시켜야 할 만큼 민주주의 사회에서 필요한 조치였다는 점을 설득력 있게 입증해 내는 데까지는 부족하다는 결론을 내린다.  일정한 재량의 여지를 허용하더라도, 징계 조치로써 중등학교 교사를 해직시킨 조치는 합법적인 목적의 법률 취지에 비교해 보면 형평성을 결여한 disproportionate 조치였다는 결론을 내릴 수 밖에 없다.  따라서 정치적 표현의 자유를 보장하고 있는 10조를 위반하였음이 인정된다.

 

57.   In the present case the Court's task is to determine whether Mrs Vogt's dismissal corresponded to a "pressing social need" and whether it was "proportionate to the legitimate aim pursued".  To this end, the Court will examine the circumstances of the case in the light of the situation existing in the Federal Republic of Germany at the material time. 

58.   Mrs Vogt became a member of the DKP in 1972.  It has not been disputed that this was known to the authorities when, in 1979, even before the end of her probationary period, she was appointed a permanent civil servant.  However, after investigations into her political activities, disciplinary proceedings were opened against her in 1982.  These proceedings were suspended several times pending further investigations, but Mrs Vogt was eventually dismissed on 15 October 1987 for breach of her duty of political loyalty.  The criticisms levelled against her concerned her various political activities within the DKP, the posts she had held in that party and her candidature in the elections for the Parliament of the Land.

The duty of political loyalty to which German civil servants are subject, as it was defined by the Federal Constitutional Court in its judgment of 22 May 1975, entails for all civil servants the duty to dissociate themselves unequivocally from groups that attack and cast aspersions on the State and the existing constitutional system.  At the material time the German courts had held - on the basis of the DKP's own official programme - that its aims were the overthrow of the social structures and the constitutional order of the Federal Republic of Germany and the establishment of a political system similar to that of the German Democratic Republic. 

59.   The Court proceeds on the basis that a democratic State is entitled to require civil servants to be loyal to the constitutional principles on which it is founded.  In this connection it takes into account Germany's experience under the Weimar Republic and during the bitter period that followed the collapse of that regime up to the adoption of the Basic Law in 1949.  Germany wished to avoid a repetition of those experiences by founding its new State on the idea that it should be a "democracy capable of defending itself".  Nor should Germany's position in the political context of the time be forgotten.  These circumstances understandably lent extra weight to this underlying notion and to the corresponding duty of political loyalty imposed on civil servants.

Even so, the absolute nature of that duty as construed by the German courts is striking.  It is owed equally by every civil servant, regardless of his or her function and rank.  It implies that every civil servant, whatever his or her own opinion on the matter, must unambiguously renounce all groups and movements which the competent authorities hold to be inimical to the Constitution.  It does not allow for distinctions between service and private life; the duty is always owed, in every context.

Another relevant consideration is that at the material time a similarly strict duty of loyalty does not seem to have been imposed in any other member State of the Council of Europe, whilst even within Germany the duty was not construed and implemented in the same manner throughout the country; a considerable number of Länder did not consider activities such as are in issue here incompatible with that duty. 

60.   However, the Court is not called upon to assess the system as such.  It will accordingly concentrate on Mrs Vogt's dismissal.

In this connection it notes at the outset that there are several reasons for considering dismissal of a secondary-school teacher by way of disciplinary sanction for breach of duty to be a very severe measure.  This is firstly because of the effect that such a measure has on the reputation of the person concerned and secondly because secondary-school teachers dismissed in this way lose their livelihood, at least in principle, as the disciplinary court may allow them to keep part of their salary.  Finally, secondary-school teachers in this situation may find it well nigh impossible to find another job as a teacher, since in Germany teaching posts outside the civil service are scarce.  Consequently, they will almost certainly be deprived of the opportunity to exercise the sole profession for which they have a calling, for which they have been trained and in which they have acquired skills and experience.

A second aspect that should be noted is that Mrs Vogt was a teacher of German and French in a secondary school, a post which did not intrinsically involve any security risks.

The risk lay in the possibility that, contrary to the special duties and responsibilities incumbent on teachers, she would take advantage of her position to indoctrinate or exert improper influence in another way on her pupils during lessons.  Yet no criticism was levelled at her on this point.  on the contrary, the applicant's work at school had been considered wholly satisfactory by her superiors and she was held in high regard by her pupils and their parents and also by her colleagues; the disciplinary courts recognised that she had always carried out her duties in a way that was beyond reproach.  Indeed the authorities only suspended the applicant more than four years after instituting disciplinary proceedings, thereby showing that they did not consider the need to remove the pupils from her influence to be a very pressing one.

Since teachers are figures of authority to their pupils, their special duties and responsibilities to a certain extent also apply to their activities outside school.  However, there is no evidence that Mrs Vogt herself, even outside her work at school, actually made anti-constitutional statements or personally adopted an anti-constitutional stance.  The only criticisms retained against her concerned her active membership of the DKP, the posts she had held in that party and her candidature in the elections for the Parliament of the Land.  Mrs Vogt consistently maintained her personal conviction that these activities were compatible with upholding the principles of the German constitutional order.  The disciplinary courts recognised that her conviction was genuine and sincere, while considering it to be of no legal significance, and indeed not even the prolonged investigations lasting several years were apparently capable of yielding any instance where Mrs Vogt had actually made specific pronouncements belying her emphatic assertion that she upheld the values of the German constitutional order.

A final consideration to be borne in mind is that the DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful. 

61.   In the light of all the foregoing, the Court concludes that, although the reasons put forward by the Government in order to justify their interference with Mrs Vogt's right to freedom of ｅxpression are certainly relevant, they are not sufficient to establish convincingly that it was necessary in a democratic society to dismiss her.  Even allowing for a certain margin of appreciation, the conclusion must be that to dismiss Mrs Vogt by way of disciplinary sanction from her post as secondary-school teacher was disproportionate to the legitimate aim pursued.  There has accordingly been a violation of Article 10 (art. 10). 

 

 

3.8.     소수 반대 의견[40]

 

포그트에 대해 독일당국이 취하고 또 각급 법원이 인정한 징계조치는 협약 10조나 11조에 위반되지 않는다고 판단한다.  포그트의 해직은 법률에 규정된 사항이고 또 합법적인 목적을 위해서 취해졌고, 또한 형평성을 갖추고 또 민주사회에서 필요한 것으로 간주된다.  징계 조치는 국내 당국의 손에 남겨져야 할 재량 범위 내에 속한다.

 

1. 해직에 이르기까지의 상황을 고려하면 법정의 다수의견과는 다른 중요한 측면을 따져 보아야 할 것이다.  청구인은 1972년부터 DKP 당원이었는데 그러한 사실에도 불구하고 1979년 정년 보장의 공무원에 임명되었다.  이것은 극단주의 정당에 정식 가입한 사실 그 자체로는 일반적으로 공무원이 되거나 공무원의 자리를 지키는데 장애가 되지 않는다는 독일의 현실적 관행[41]으로 쉽게 설명된다.  포그트가 DKP 정당 활동을 더욱 활발하게 전개한 것은 정식 임명된 직후부터였다.  이와 같은 활동은 관계 교사가 학교 교실에서 자신의 정치적 신념을 전파하지 않는다 하더라도 학교와 학생들 사이에 곧 알려지게 된다는 것은 분명하다.

 

DKP 정당의 정책이 기본법에 구현되어 있는 독일연방공화국의 헌법 질서와는 서로 양립될 수 없다는 의견 또한 의심의 여지없이 마땅하다고 판단한다.  포그트와 같은 사람이 DKP 정책의 모든 점을 지지한다고 자백하고 동시에 헌법 질서를 존중한다는 것을 선서한다면, 이러한 맹서는 서로 양립될 수 없다는 것은 분명하다.

 

2. 포그트에 대한 징계절차의 개시에서부터 정식 해직까지 전 기간 중에 DKP는 공산주의 국가들과 동독 집권당으로부터 지원을 받았고 또 DKP 스스로도 동독의 헌법과 정치 질서가 서독과는 근본적으로 다르고 또 서독보다 우월하다는 점을 줄곧 주장해왔다.  당시에 공산주의 체제와 서독의 민주주의 체제의 양 체제간의 동서 대결과 적대적 반목관계로 인해서 민주주의 질서를 강화시켜야 하고 또 민주주의 질서를 약화시키는 것을 허용해서는 안될 필요성이 있었다는 점은 거의 부정할 수 없을 것이다.  그러한 상황과 독일의 특수한 역사 특히 바이마르 공화국의 민주주의 헌법 체제가 파괴된 역사를 고려하면, 국가는 반민주적인 정당을 위한 활동에 적극적으로 관여하는 공무원은 학교 교사를 포함하여 누구든지 해직할 수 있는 권한을 갖는다고 보는 것이 타당하다.  이것은 정당의 정치적 이념 스펙트럼이 좌파에 속하든 우파에 속하든지 간에 관계없이 모든 극단주의 정당에 적용되어야 할 것이다.

 

3. 이와 같이 포그트의 해임은 독일 정부 당국의 입장에서는 10조와 11조의 규정에 따른 민주주의 사회에서 필요한 것으로 간주된다.  공무원 제도는 민주주의 질서가 적절하게 작동하는데 필요한 것으로 거의 모든 국가에서 가장 중요한 원칙으로 들고 있고, 국가는 공무원을 채용하거나 해직시킬 때 상당한 정도의 재량의 여지를 가지는 것이 마땅하다.  공무원에게 극단주의 정당을 위한 적극적이고 눈에 띄는 지지 행위를 금지하거나 또는 공무원직을 그만두도록 하는 권한을 국가가 가진다는 것은 당연하다.”

 

We are of the opinion that the disciplinary measures against Mrs Vogt, taken or approved by all the German authorities and courts concerned, do not violate Article 10 or Article 11 (art. 10, art. 11) of the Convention.  Her dismissal as a teacher in public service was not only prescribed by law and ordered in pursuit of a legitimate aim; it was also proportionate and could be considered necessary in a democratic society.  It falls within the margin of appreciation which must be left to the national authorities. 

1.   The circumstances surrounding the dismissal call, in our view, for a different emphasis from that contained in the present judgment of the Grand Chamber.  Mrs Vogt had been a member of the Communist Party (DKP) since 1972, but she was nevertheless appointed to a permanent post in 1979.  This can be easily explained by the German practice according to which formal membership of an extremist party is in itself in general not an obstacle to becoming or remaining a civil servant.  It was only after her appointment was made permanent that Mrs Vogt intensified her activities on behalf of the DKP.  It is obvious that activities of this kind are bound to become known in a school and among the pupils even if the teacher concerned does not disseminate his or her political convictions in the classroom.

It is in our view equally beyond doubt that the programme of the DKP and the constitutional order of the Federal Republic of Germany as enshrined in the Basic Law were incompatible with each other.  If a person like Mrs Vogt professes to support all the points of the DKP's programme and affirms at the same time his or her respect for the constitutional order, these assertions are equally incompatible with each other. 

2.   Throughout the period from the institution of the disciplinary proceedings against Mrs Vogt until her final dismissal, the DKP was supported by the communist regime and its governing party in East Germany (at the time the German Democratic Republic), and the DKP itself always considered the East German constitutional and political order to be fundamentally different from and superior to that of the Federal Republic.  It can also hardly be denied that at the relevant time the East-West confrontation and the antagonism between the communist regime on the one side and the West German democratic order on the other made it necessary to strengthen the democratic order and not to allow it to be undermined.

In such a situation and bearing in mind Germany's special history, in particular the destruction of the democratic Constitution of Weimar, the State must be entitled to dismiss civil servants, including school teachers, who are actively engaged in activities on behalf of anti-democratic parties.  This must be valid for all extremist parties whether they belong to the left or the right of the political spectrum. 

3.   Mrs Vogt's dismissal could therefore be considered by the German authorities to be necessary in a democratic society in conformity with Articles 10 and 11 (art. 10, art. 11).  The civil service is of the utmost importance in nearly all States for a proper functioning of the democratic order, and States must accordingly enjoy a considerable margin of appreciation when recruiting or dismissing public servants. States must be entitled to require their officials either to renounce their active and prominent support for an extremist party or to leave the civil service.     

 

 

 

 

4. 독일민족민주당 (NPD) 정당 해산 심판

 

2003년 3월 18일 판결 BVerfGE 107, 339

 

4.1. 사실 개요

 

2001년 1월 30일과 3월 30일 각각 독일 연방정부와 연방의회(하원 Bundestag, 상원 Bundesrat)가 극우 신나치주의 정당인 독일민족민주당 (NPD)에 대해 위헌정당 해산 심판을 청구하였다

 

NPD는 1964년11월 28일 결성되었고, 인종차별주의의 심벌 "스킨헤드 skin heads"로 잘 알려진 폭력적인 신나치주의 극우파 조직으로써 독일 헌법을 부정하고 제4제국의 건설을 당목표의 하나로 추구한다.  NPD는 1966년, 1968년 주의회 선거에서 최저 5.8%, 최고 9.8%의 득표율을 얻었고, 주의회에 진출했다.  그러나 1969년 총선에서는 4.3%의 득표율에 머물러 비례대표의석 “5% 관문”[42]을 넘는데 실패했다.  1969년 당원 수가 최고 28,000명에 달했지만 그 이후로는 계속 감소추세를 나타냈다.  1998년 2002년 총선에서 각각 극히 미미한 0.3%, 0.4% 득표율에 불과했다.  2000년 NPD당 청년조직 JN의 조직원 수는 500명 정도이었다.  당기관 월간지 “독일의 소리” 발행부수는 약 1만부 정도였다.[43] 

 

극우파 정당 NPD에 대한 해산 청구는 중도좌파 슈뢰더 수상 정권에서 제기되었다.  정부 실력자들 중엔 젊은 시절에 급진극우파에 맞섰던 진보성의 인물들이 많이 포진해 있었다.  신나치 극우파 NPD 정당 해산 심판 청구의 배경은 2000년 11월 베를린 거리에 20만 명 이상이 집결하여 “양심의 분노 Aufstand der Anständigen” 시위를 벌이며 신나치주의의 위협에 정부가 적극적으로 대처할 것을 주문할 정도로 독일의 정치 사회적 분위기는 신나치주의 정당 NPD의 부상에 큰 위협을 느꼈기 때문이었다.[44]

 

청구인[45]은 기본법 제21조2항에 따라 NPD는 위헌 정당이고, 또 NPD의 청년조직인 “JN”과 또 NPD당 소식지를 발행하는 당부설 출판매체 조직인 “독일의 소리”도 해산될 것을 청구하였다.

 

4.2. NPD 반론

 

NPD는 청구 사실에 대해 증거가 없다고 청구 원인을 부정하였고, 정당 해산은 정당한 비판을 입막음하려는 수단이라고 반박했다.  재판 기일 지정과 증거 제출 등 중간재판 과정에서 헌법보호청 verfassungsschutz의 정보부요원들이 NPD 정당 조직 지도부층에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러났고 또 불법 수집된 증거의 배척 등 여러 소송법상 기술적인 문제들이 불거지기 시작하였다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 진행하기 어려운 특별한 절차적 사유가 발생하였음을 이유로 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다.

 

4.3. 법적 쟁점

헌법재판소는 재판관 사이에 피고인 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결을 요한다는 헌법재판소법 규정에는 재판관 사이에 별다른 이견이 없이 모든 재판관이 동의하였다.  재판관 사이에 의견이 다른 부분은 정당 해산의 본안 사건을 다뤄야 할 어떤 특별한 사유가 존재하는지 여부에 있었다.  (i) 정당 해산 심판은 고도의 절차적 정의가 보장되어야 하는 특별한 성격의 재판인지 여부 (ii) 정당을 감시하는 국가 정보부 요원들의 정보 수집 활동이 지나쳐서 헌법상 보장되는 정당의 자유로운 활동과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부 (iii) 정당 해산 심판에 요구되는 예외적이고 특별한 사유의 존재 여부 즉 정당 해산이 요구될 정도의 “급박하고 현존하는 위험 konkrete Gefahr”[46]이 존재하는지 여부가 주된 쟁점이었다.

4.4. 판결 주문

헌법재판소의 주된 관심 영역과 쟁점은 국가정보부 요원들이 피고 정당의 지도부에 깊숙이 침투하였다는 사실이 피고 정당의 기본권의 침해할 정도로 헌법상 절차적 정의 요건을 위반하였는지 여부에 있었고 NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 실질적인 본안 사안은 헌법재판소의 주된 관심 사항에 오르지 못했다.[47]  헌법재판소는 NPD 정당 지도부의 정치적 의사 형성 활동 과정에 국가정보부가 개입되었다는 사실은 헌법 재판에서 요구되는 재판의 공정성을 해치는 회복불가능한 장애로 작용한다는 결론에 따라 2003년 3월 18일 NPD 정당 해산 심판청구에 대해 소송 종료의 판결을 내렸다.[48]

 

4.5. 재판 심리 경과 과정

 

2001년 10월 1일 헌법재판소는 정부가 제기한 NPD 정당 해산 심판 청구를 받아들이고 정당 해산에 대한 헌법 재판을 진행하기 시작했다.  2001년 7월 피고 정당 NPD는 중간 재판 motion 가처분 소송에서 승소하였다.  연방검찰이 NPD의 변호인 말러 Mahler의 사무실을 압수 수색하여 가져간 컴퓨터 자료들을 반환하라는 요구에 대해 이를 헌법재판소가 전원일치 의견으로 받아들인 것이다.  말러는 반유대주의 발언으로 형법상 수사를 받고 있었는데 헌법재판소는 이를 별건으로 다루지 않고 정당해산 심판에 병합하여 다루었다.  NPD의 변호사인 말러는 자신에 대한 압수 수색은 공정한 재판을 방해하는 것이라고 항변했다.  헌법재판소가 NPD의 가처분 청구를 받아들인 이유는 검찰의 변호인에 대한 위압적인 수사는 고도의 공정성이 요구되는 헌법 재판에서 공평한 재판과 절차적 정의를 위반할 가능성이 있다고 보았기 때문이다.  또 NPD가 유럽사법재판소에 제소하겠다고 하였지만 2001년 11월 22일 헌법재판소는 NPD의 유럽사법재판소 제소는 법적 근거가 없다고 불허했다.  2002년 1월 22일 헌법재판소는 2월 중에 정당 해산에 대한 본안심리를 진행하겠다고 밝혔으나, 1월 28일 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD조직 수뇌부에 몰래 침투해 조사하였다는 사실이 드러나기 시작했고, 재판은 예정대로 진행되지 못했다.  또 증거가 조작되었다는 주장과 당원 활동에 대한 증인 신청 문제 등 여러 소송절차법적 문제들이 불거지기 시작하였다.  실제로 2002년 3월 11일 NPD는 국가정보부 요원의 NPD에 대한 불법적인 증거 수집은 법정 증거로 채택될 수 없다고 반박했다.  또 연방헌법보호청의 정보 요원들이 NPD의 상임 집행 위원회에 15%을 차지할 수도 있다는 사실 등 국가 정보부 요원들이 NPD 정당 활동에 깊숙이 침투했거나 또는 적극적으로 가담했다는 사실들이 재판과정에서 밝혀졌다.  2002년 11월 29일 해신 심판 청구인들(정부 및 의회)은 법정 증인들에 대한 문제가 해결되기 어렵다고 답변했다.  불법 수집한 증거들에 대한 증거 배척의 문제 등 소송절차법기술적이고 적법 절차의 소송법문제들이 쉽게 해결될 수 없는 상황이 되었다.  이에 NPD는 정당 해산 심판을 계속 진행하기에 어려운 재판 결격 사유가 발생하였음을 이유로 정당 해산 심판을 중지해 줄 것을 청구하였다. 

 

여기서 헌법재판소법 15조4항의 규정이 재판 속개 여부의 쟁점으로 떠올랐다.  이 규정에 따라 정당 해산 심판에서 피고 정당에게 불리한 결정을 내리려면 재판관 3분의2 이상의 다수결 즉 8명의 재판관 중 6명의 재판관으로부터 찬성을 얻어야 한다는 요건이 존재하였다.

 

헌법재판소는 정당 해산 재판 진행을 계속하기 어려운 특별한 사유가 발생하지 않았다는 견해가 재판관 4인에 이른 반면 재판 진행의 절차적 장애 사유가 발생하였다는 견해가 재판관 3인에 이르렀다. 

 

이렇게 6명의 재판관을 확보하지 못한 상황에 이르자 헌법재판소법의 규정에 따라서 절대다수의견이 도출되지 못해 청구주문이 받아들여질 수 없는 결과를 가져오게 되었다.  결국 헌법재판소는 2003년 3월 18일 NPD에 대한 정당 해산 심판을 종료한다고 판결을 내렸다.

 

4.6. 판결 이유

 

적법 절차 요건과 재판의 공정성

헌법재판소의 주된 관심사는 정당이 자유민주적 기본질서를 침해하는지 그러한 위험성을 판단하는 데에 있지 않았고, 대신 국가 정보부 요원이 정당 활동에 깊숙이 개입한 사실들이 들어난바 이러한 사실들이 헌법상의 적법 절차[49] 요건에 부합하는지의 재판 공정성의 문제에 보다 큰 관심을 두었다.[50] 

 

정당은 정치적 의사 형성을 형성하고 정권을 탄생시키는 정당정치의 현실을 감안하여 “국가의 정당 개입을 엄격히 제한하고 정당 활동의 완전한 자유를 보장받는 것이 중요하다.  정당 해산은 자유민주주의 체제에서 “가장 무서운 무기”-그것도 “양날의 칼”인 위험성이 큰 제도이므로 정당 해산의 헌법 소송은 재판의 공정성 등 “최고도의” 절차적 정의가 보장되어야 한다.[51]  헌법 재판의 공정성을 보장하기 위해서는 비밀 정보 요원들이 수집한 증거들은 배척되어야 하는 것이 마땅하다.  이러한 3명의 재판관이 가진 소수의견은 최소한 6명의 재판관의 다수의견이 확보되지 않으면 불리한 결정을 내릴 수 없다는 헌법재판소법의 규정에 따라서 재판부 전체의견(4명의 재판관은 숫자로는 다수의견이지만 6명의 재판관이 동의해야 하는 사안에서 4명의 재판관밖에 얻지 못한 관계로 헌법재판소 판결의 결과에서는 반대의견 dissent으로 바뀌게 되고, 3명의 재판관은 숫자로는 소수의견이지만 재판부 전체 의견으로 채택된 결과 실질적으로는 다수의견 the majority opinion) 법정의견이 되면서 결국 헌법재판소는 정당 해산 심판 진행을 거부하는 의미인 소송 종료 선언을 판결했다.[52]

 

4.6.1. 법정 의견 (3인 재판관)[53]

 

정당해산 심판을 속개할만한 특별한 사유가 없다.

독일연방헌법재판소의 판결문 주요 부분을 번역[54]하면 다음과 같다.

 

정당의 기능과 역할의 중요성

 

“정당은 기본법 9조1항에서 규정하는 일반 결사 단체와는 달리 기본법상 헌법 질서에서 위치는 지위를 갖고 있다.  기본법 21조1항에서 규정하고 있는 바대로, 정당은 국민의 정치적 의사 형성 과정에 필요하고 헌법 기관의 지위를 갖고 있다.  민주주의는 선거권자인 국민이 국가 작용에 영향력을 행사하기 위해서 정치적 의견을 자유로이 집약, 참여, 형성하는 체제이고 정당은 이러한 일을 수행하는 정치적 행동 단체 조직이다.  정당은 투표에 의해서 국민의 정치적 의사를 실현하는 민주 국가에서, 국민과 국가 기관을 연결하는 중간 매개체 역할을 수행한다.  정당은 민주 정치에서뿐만 아니라 정부의 정책 형성 과정에서도 없어서는 안될 중요한 공적 기능을 수행하고 있다.

 

국가 정보 수집 활동과 국가의 정당 활동 개입 금지 원칙

 

국가 정보기관이 정보 수집 수단을 이용하여 정당을 감시할 수 있는 한계점이 어디까지 허용될 수 있는지에 대해서는 아직까지 독일헌법재판소에서 판결이 내려진 적이 없었다.  이번의 본 NPD 정당 해산 심판 건에서도 이러한 문제는 특별히 규정된 조항과 관련하여 매우 복잡한 문제가 노출된 영역에서 나타나는 문제다. 국가 정보 기관 요원과 위헌성의 문제가 걸려 있는 정당의 지도부 사이에 연방 및 주정부 차원에서의 정보 수집과 교류를 해나가는 것은 기본법 21조2항에 따른 정당 해산 헌법 재판에 적용되는 헌법 원칙들에 어느 정도 부합되는가?  그러한 경우 예상되는 문제점이 더욱 커지는 때는 둘 사이에 비밀 정보 교류가 정당 해산 심판 청구와 직접 관련되어 행해지는 경우다.  더욱이, 정당 해산 심판 청구 근거들이 국가 기관과 비밀 정보 연락을 취하거나 취해온 정당 구성원의 공적 진술에 부분적으로 의존을 한 정당 해산 심판의 경우 입헌주의 법치국가 헌법 원칙[55]과 관련된 절차적 요건이 어느 정도까지 지켜져야 하는가?

 

기본법과 헌법재판소법 어느 곳에서도 정당 해산 심판에서 요구되는 최소한의 절차적인 요건을 명시적으로 규정하고 있지 않다.  절차적 요건을 위반한 경우 법률적인 효과에 대해서도 명시적인 규정이 존재하지 않는다.  특히 회복불가능한 절차적인 흠결을 이유로 재판 중지를 내릴 수 있는 있다는 것과 그에 대한 요건이 무엇인지에 대해서는 전혀 어떤 규정이 없다.  이에 대한 헌법재판소의 판례가 존재하지 않았다. 

 

형사법상 요구되는 최소한의 절차적 요건이 존재한다는 것은 헌법 원칙이고 이는 명확히 법으로 확립된 내용이다.… 국가의 공익 추구가 국민의 기본권과 충돌될 때는 형평성의 원칙이 적용되어야 한다. …

 

기본법 21조2항에 따른 정당 해산 심판에서 헌법재판소가 준수해야 할 두 가지 책임이 있다.  첫째 헌법재판소는 정당의 위헌성 여부를 판단하는 일과 또 헌법재판소법 46조3항에 따른 명령을 내릴 수 있는 유일한 헌법 기관이다.  둘째 헌법재판소는 판결을 내림에 있어서 헌법상 요구되는 헌법 원칙들을 준수하고 보장하여야 할 책임을 지고 있다.  만약 헌법 재판 과정에서 헌법의 목적 또는 피고 정당의 실질적인 권리가 심각하게 침해되는 경우, 헌법재판소는 재판을 진행하여야 할 국가적 공익이 우선적으로 존재하는지 여부에 대해서 검토해야 하고 또는 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 원칙상 요구되는 재판 원칙의 준수와 피고 정당의 권리를 헌법상 충분히 보장하여야 한다는 헌법적 원칙과 충돌하는지 여부를 검토하여야 한다.

 

해산 심판의 즉각적인 중지라는 절차적 판결을 내리는 것은 헌법 위반 가능성에 대한 최종적인 결정으로 여겨질 수 있고 또 그것이 특별히 위험을 미리 방지할 목적으로 이뤄지는 기본법 21조2항 규정의 정당 해산 심판 요건에 부합되느냐의 문제일 것이다.  정당 해산 심판이 중지 결정을 내리는 데는 세 가지의 전제 요건이 따른다.  첫째, 헌법 위반의 정도가 상당히 중대하다는 점이 존재해야 한다.  둘째, 재판 진행으로 인한 헌법 위반이 입헌주의 법치국가 법원칙상 회복불가능할 정도로 큰 손해를 가져와야 한다.  셋째, 위헌 정당으로 선언될 가능성이 있는 정당이 야기할지 모르는 위험으로부터 효과적인 보호를 하기 위한 국가의 공익을 고려하는 때에도, 헌법 위반의 결과로 인한 해악이 입헌주의 법치국가 법원칙상 재판 진행을 용인할 수 없을 정도로 커야 한다.

 

헌법재판소에 정당 해산 심판을 제기하기 전과 제기한 후에도 국가 정보기관의 요원이 정당의 전국 상임 집행부 또는 주 상임 집행부 일원으로서 활동하면서 정당을 감시하는 것은 일응 입헌주의 법치국가 법원칙 요건에 부합되지 않는다.  이러한 재판 절차적 원칙 요건은 기본법 20조3항의 입헌주의 법치국가 원칙과 함께 기본법 21조1항과 2항에서 도출된다.

 

독일연방정보기관은 자유 민주주의 기본 질서를 보호할 헌법상 의무를 지고 있다.  정보기관은, 일반원칙으로써, 법률적 근거에 따라 단체와 정당들이 자유 민주주의 기본 질서에 위협이 되는지 여부를 판단할 목적으로 이들을 감시할 때 법치국가 원칙상 수반되는 의무를 지켜야 한다. …

 

국가 정보기관 요원이 정당의 전국적 또는 주 지방 조직의 상임 집행부의 일원으로 침투하여 활동하였다는 사실들은 정당의 의사 형성과 정당 활동에 돌이킬 수 없는 영향을 주었고 이러한 정당 감시는 기본법 21조1항이 보장하는 정당 활동의 자유에 중대한 침해를 가져왔다.  

 

헌법재판소는 본안 사건에서 정당의 주와 연방 조직상의 집행부를 구성하는 일원과 정보 기관 사이의 비밀 정보 협력이 바로 위헌에 해당된다고 판단한 것은 아니었다.  물론 그러한 결론에는 중대한 위험이 존재하는 특별한 상황이 참작되었을 것이다.  어떠한 경우라도 기본법 21조2항에 따라 헌법재판소에 정당 해산 심판이 제기된 직전 또는 제기된 이후에도 국가 기관이 정당의 지도부 차원과 연결이 되어 있는 경우라면 헌법에 따른 판결을 피할 수가 없을 것이다. 

 

정당 설립의 자유와 정당에 부여된 자유를 헌법상 보장한다는 것은 국가의 개입과 간여로부터 자유와 자기 결정권[56]의 원칙을 보장한다는 것을 의미하고, 정당 해산 심판이 제기된 이후에는 입헌주의 법치국가 원칙과 관련하여 일반적으로 공정한 재판 원칙으로 지칭되는 특별한 절차적 보호 장치가 보충되고 강화됨을 말한다.  이러한 측면에서 정당 해산 심판의 특별한 성격 특히 형사 재판 절차와 대조되는 점을 우선 강조한다. 

 

형사 재판 절차는 범죄자의 개인 행위를 입증하고 처벌하는 것을 다루고 또 국가의 형사 처벌권을 집행하는 것 따라서 주로 국가의 형벌권의 보장을 다룬다.  반면에 기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 국가 통치 체제 제도의 하나인 자유 민주주의 헌법 체제를 예방적으로 보호하는 것이 초점이다.  여기서 단체조직으로써 정당은 국가와 헌법의 잠재적인 적으로써 보는 것이다.  원고(정부, 의회)가 위험을 제거하기 위해서 정당 해산이 필요하다고 주장하는 것에 대해서 피고 정당은, 헌법에 충실한 기관의 이미지를 갖추고, 헌법재판소 앞에서 공공의 의견과 정부의 정책 결정을 형성하는 과정에 참여하는 것이 자유민주의 헌법 체제의 이익을 위해서도 분명하게 필요하고 또 정당하다며 원고의 주장을 반박하는 마지막일지도 모를 기회를 부여받는 것이다.  그 상황에서, 국가 개입으로부터 자유와 자기 결정권의 관점에서, 정당 설립과 정당 가입의 자유는 특별한 중요성을 갖는다: 고용주와 피고용인의 관계인 국가 그리고 감시하는 정당으로부터 나오는 충성도가 서로 충돌되는 것에 직면한 지도부의 일원은, 헌법재판소 앞에 피고인 정당의 지위를 근본적으로 약화시킨다.  그들은 자유와 자기 결정권에 따른 정당의 자화상을 필연적으로 거짓으로 만든다.  헌법 재판에서 자유와 자기책임을 가진 정당의 모습은 입헌주의 법치국가의 관점에서 꼭 필요한 것이다.

 

그 요건에 정당 해산 심판에 임하는 피고 정당의 “재판 절차상의 전략”에 대해 원고가 사실적 정보를 갖고 있느냐는 문제가 되지 않는다.  국가와 정당 사이에 법률적 그리고 사실적 연계가 되어 있는 “이중적 지위” “중간 전달자 매개체 역할”의 단순한 존재만으로도 충분하다.  국가 정보 기관의 감시에 대해서 피고 정당이 어떻게 생각했는지, 그런 감시를 대수롭지 않게 여겼는지, 위협을 느꼈는지 또는 다소간 국가 세포 조직을 노출시킬 기회로 이용했는지 여부 등은 여기에서 따질만한 문제가 되지 않는다.  정당 해산 심판에 회부된 정당의 주관적인 견해가 아니라 오로지 객관적인 사실만이 헌법 재판에서 고려된다.

 

기본법 21조2항과 헌법재판소법 13조2항과 43조에 따른 정당 해산 심판에 요구되는 입헌주의 법치국가 헌법 원칙에 기초한 요건은 감시당하지 않는다는 측면에서 국가의 개입과 간여로부터 완전히 자유로울 것, 정당 의사의 자기 결정권, 헌법재판소 앞에 정당 자신의 제 모습을 그대로 드러내야 할 것 등이다.

 

헌법재판소의 정당 해산 명령은 민주주의 헌법 체제가 조직화된 적에 대한 가장 예리한 무기이고 더욱이 “양날을 가진 칼”[57]이라는 점에서 재판 과정에서 최고도의 법 확실성, 투명성, 예측가능성, 신뢰성을 요구한다.  또 이러한 원칙은 사실의 확정 문제에서도 적용되어야 한다.  헌법재판소는 정당의 위헌성 또는 합헌성 여부에 대해서 입헌주의 법치국가 법원칙에 따라 진행된 재판의 결과 원고 또는 피고에 관련된 사람, 행위, 진술서에 관하여 명백하고 공개된 책임 규명이 나올 때에 비로소 헌법상 적법한 결정을 내릴 수 있는 것이다.[58]  

 

입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 재판의 형식과 진행에 대한 헌법적 요건을 위반하여 재판을 속개하는데 회복할 수 없는 손해를 가져왔는지에 대한 판단은 일반적이고 추상적인 판단의 영역이 아니다.  정당이 야기할 지 모를 위험으로부터 효과적인 보호를 하고자 하는 국가의 공익을 고려할 때라도, 재판의 진행이 입헌주의 법치국가 법원칙 측면에서 더 이상 불가능한 경우에는 더욱 그러하다. 

 

헌법 위반과 위헌 심판의 중요성은 구체적인 절차적 상황에 대한 총체적인 평가가 이루어지고 또 그것에 의해서 판단될 수 있다.  또한 정당 해산 심판의 재판 정지로 인해서 일어날지 모를 실제적으로 위험스런 상황에 대하여 적정한 형평성을 찾는 때에도 마찬가지로 적용된다. 

 

정부가 2001년1월30일 정당 해산 심판이 헌법재판소에 제기한 때 그 직전과 직후에 관계한 연방과 주 정보 기관의 피고 정당에 대한 감시의 성격과 수준은 헌법상의 요건을 위반한 것이다.  정당 해산 심판을 제기한 근거로 삼은 피고 정당의 구성원-이들은 정부 정보 기관의 비밀 요원들이거나 요원들이었다-에 의한 진술서 또한 헌법상의 요건을 위반한 것이다.

 

원고들이 제출한 문서 자료와 정보 기관의 장이 제출한 공식 서류들을 살펴보고 2002년 10월 8일 헌법재판소의 중간 재판 결과에 따르면 피고정당의 연방과 주 조직의 상임집행부에 정보부 비밀 접촉이 정당 해산 심판의 제기 직전과 직후에도 이루어졌음은 헌법재판관 전원 일치로 인정된 사실이다. 

 

…(판결문에서 헌법재판소는 그러한 결론에 이르는 구체적인 사실들을 적시하고 설명했다.)

 

기본법 21조2항에 의한 정당 해산 심판에서 피고 정당에 대한 국가의 개입과 간여를 분명하게 금지한 규정을 지켜내지 못한 사실, 입헌주의 법치국가 법원칙을 위반한 이런 흠결은 치유될 수 없는 문제에 해당한다.

 

기본법 21조2항의 정당 해산 심판은 구체적이고 예방적인 목적의 재판 성격임을 감안할 때, 본 사건에서 재판 속개를 예외적으로 정당화할만한 특별한 사유는 발견되지 않는다.

 

확립된 입헌주의 법치국가 법원칙상 요건을 심각하게 위반하였다는 것뿐만 아니라 재판을 계속 진행하는 것이 국가의 공익에 부합된다는 점을 고려해 볼 때도 마찬가지의 결론에 이른다. 

 

4.6.2. 반대 의견 (4인 재판관)

 

정당 해산 심판의 재판 속개가 타당하다

 

정당 해산의 재판을 계속 진행하는 것에 대한 ‘절차적인 장애 Verfahrenshindernis’ 요인이 존재하지 않는다고 판단한 나머지 4인의 재판관[59]의 의견은 다음과 같이 요약된다.

 

첫째, 재판 중지보다 더 약한 단계의 조치 예컨대 국가정보부 요원이 NPD 정당 지도부에 침투한 문제의 경우 증거 채택여부로 다툼이 있는 증거들에 대해서는 증거 채택을 배제하는 등 증거법 원칙에 따라서 문제를 해결할 수 있다.[60]  그리고 헌법재판소가 진실 발견의 권한과 의무를 갖고 있다.[61]

 

둘째, 법적 구제책을 제공할 수 있어야 한다는 헌법상의 책무 Justizgewährpflicht에 기초하여 정당 해산 심판은 계속 진행되어야 함이 타당하다.[62]

 

셋째, 기본법 21조1항에서 보장하고 있는 정당의 자유에는 정당 해산 심판에서 헌법상 재판의 공정성을 보장하여야 한다는 절차적 정의에 대한 개념을 포함하고 있지 않다.  재판의 공정성 fairen Verfahrens을 위반하였다는 이유로 재판을 중지시키는 경우 그 요건은 국가정보부 요원이 피고 정당의 의사 결정 과정을 장악했음이 입증될 때에야 가능할 것이지만 이 사안에서는 국가정보부가 그러한 정당의 의사 결정 과정에 상당할 정도 이상으로 실질적인 영향을 미쳤다는 사실 entscheidungserheblichen Tatsachen 이 아직 입증되지 않았다.[63]

 

넷째, 정당 해산 심판은 ‘예방적인 성격’을 가진다.[64]  정당의 자유와 정당 해산의 공익이 충돌할 때에는 공익이 우선적으로 고려되어야 한다.[65] 

 

3인의 재판관 의견은 정당의 자유와 정당 해산의 공익 사이에 형평성을 고려해야 한다고 보았는데 4인의 재판관 의견도 마찬가지로 두 법익이 충돌하는 경우 공익이 우선적으로 고려되어야 한다고 판단했다.  이러한 견해는 정당 해산 심판의 성격을 자유 민주주의 기본 질서에 대한 다분히 추상적이고 이념적인 위험으로부터 보호하는 것 이상의 성격을 가진 것으로 이해한다는 것을 뜻한다.[66]  다시 말해 헌법상 정당 해산 심판은 인간의 생명과 인간 존엄성에 위협을 주는 신나치주의 폭력 추구 정당 같은 현실적이고 실질적인 위협이 존재하는 경우까지 확장한다는 의미이다.[67]  (이러한 확장적 견해가 정당 해산에 관한 유럽인권재판소의 법적 태도로 보인다.[68]) 

 

물론 이러한 정당 해산 심판의 범위를 확장적으로 해석할 경우에도 정당 해산의 심판은 헌법에 규정된 인간 존엄성과 헌법 가치들을 파괴하는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험이 존재하는 경우에만 미리 예방적으로 정당을 해산할 수 있다고 말했다.  실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 독일어로“konkrete Gefahr”라고 표현한다.[69]  인간의 생명과 인간 존엄성을 해치는 실제적인 위험 또는 분명하고 급박한 위험을 주는 지 여부는 국가정보부의 과잉 개입에 의한 증거법 위반 문제와는 관계없이 정당의 공개적인 활동 증거 등으로 판단될 수 있다는 견해가 4인 재판관의 반대의견이었다. 

 

4.7. NPD 사건 해설-적법절차와 재판의 공정성

 

만약 헌법재판소가 정당 해산 명령을 내렸을 경우에는 이에 대해 유럽인권재판소에 상소할 가능성이 열려 있었다.[70]  1998년 터키 공산당 (TBKP) 케이스[71]가 말해주듯, 정당 해산에 대한 유럽인권재판소의 법적 기준이 훨씬 더 까다롭다는 사실에 비추어 만약 유럽인권재판소에 상소하게 되면 헌법재판소 명령의 실효성 문제가 더욱 커질 수도 있었던 상황이었다.[72]

NPD 정당 해산 심판에서 헌법재판소의 주된 쟁점은 국가 정보부 요원들이 정당활동에 깊숙이 침투하였다는 사실 등 국가기관의 개입이 절차적 정의 procedural fairness를 위반하는지 여부에 있었다.[73]  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지 여부를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니었다. 

 

정당은 국민의 정치적 의사 형성을 수행하는 헌법상 보호받는 헌법 기구중의 하나에 속한다.  그런데 자유의 적으로부터 국가 방어가 우선이라는 명분으로 국가정보부 요원이 정당 활동에 지나치게 개입하거나 또는 진실의 발견을 이유로 지나친 압수수색이나 심지어 함정수사[74]까지 허용한다면 그것들이 오히려 헌법질서를 흔들 수 있는 위험성이 크다고 여길 수 있다.  물론 헌법재판소가 정당 지도부에 대한 정보부 요원의 침투가 곧 위헌이라는 결론은 내리지 않았지만 국가가 정당 지도부 활동에 개입하였다는 사실은 법치국가의 헌법질서 constitutional state principle를 파괴할 위험성이 초래되는 큰 문제에 해당한다고 보았다. 헌법재판소의 표현대로, 정당 해산은 “양날의 칼”이 될 수 있는 위험성이 큰 영역이다.  따라서 고도의 절차적 정의가 실현되어야 함을 요구한다.[75]  정당 해산 헌법 소송은 예방적 목적에서 이루어짐으로 사후 처벌이 목적인 형사법의 소송 절차하고는 분명하게 다른 성격을 가진다.  정당이 위헌정당인지에 대한 판단은 헌법재판소의 임무이지 행정부의 역할이 아니다.  민주주의를 수호하기 위해서 불법적인 수단마저 동원될 수 있다는 논리는 극히 위험스런 논리에 해당한다.  독일은 정치적·민주주의 성숙도가 무르익어 자유민주주의를 지키기 위해서는 불법적인 수단까지 동원되어도 무방하다는 생각은 더 이상 적용하기 어렵게 된 것이고, 이제 거침없는 사상의 자유 시장 unfettered marketplace of ideas의 혜택을 누리게 되었다는 평가가 존재한다.[76] 

 

NPD 정당 해산 심판에서 독일헌법재판소는 정당이 자유민주주의 기본질서를 침해하고 위협을 초래하는지 여부보다 국가 정보 기관의 불법적인 정당 침투 문제를 더욱 크게 다루었고 또 공정한 재판의 진행이라는 절차적 정의 측면에서 판결을 내렸다.  민주·대의·정당 정치를 근본으로 하는 현대 정치의 현실에서 정당 활동에 대한 국가 기관의 과도한 개입은 민주정치·의회정치·정당정치의의 기본적 헌법 원칙들을 파괴할 위험성이 존재하는 것을 의식하였기 때문이 아니겠는가? 

 

 

 

5. 전투적 민주주의

 

5.1. 전투적 민주주의 streitbaren Demokratie 개념

 

“민주주의가 생존하려면 전투적 민주주의가 되어야 한다.  물론 독재자의 투쟁정신과 그 반대편에 서 있는 전투적 민주주의 사이에는 근본적인 차이가 존재한다.  독재자의 목표는 국민들에게 가치의 국가전체주의 체제를 강요하고 또 국민 모두를 국가 조직 속에 통째로 편입시키려고 하는 것에 있지만, 이에 반해 전투적 민주주의는 오로지 사회 변화에 대한 합의된 정당한 방법과 기본 가치와 미덕-형제 사랑, 상호 도움, 예의바름, 사회 정의, 자유, 인격 존중 등 평화롭게 사회 질서를 세우는 데 기초가 되는-을 수호하기 위해서 전투를 하는 것이다.  따라서 새로운 전투적 민주주의는 도덕가치에 대한 새로운 태도를 낳을 것이다.  이것은 서구 문명의 전통을 공유하는 모든 사람들에게 받아들여질 수 있는 기본 가치에 합의할 대담성을 요구할 것이므로 이전 시기의 상대주의적 자유방임적 민주주의와는 구별될 것이다.”[77]

 

경제 계획의 길을 역설한 만하임은 전투적 민주주의에 대해서 위와 같이 설명했다.  ‘전투적 민주주의 streitbare Demokratie’ 이론이 판례에서 처음으로 언급된 경우는 1952년 나찌SRP정당 해산 케이스에서였다.  영국에서 1943년 출간된 만하임의 저서 “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”가 1951년 독일어 번역으로 출간되었다.  ‘전투적 민주주의’이론은 1949년 독일기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었다고 한다.  전투적 민주주의 이론에 대한 독일헌법재판소의 설명을 인용하면 다음과 같다. 

“인간의 존엄성을 방어하고 보장해야 하는 자유민주적 기본질서는 이러한 정당들에 대해 더 이상 중립적인 입장을 취할 수 없다.  자유의 적에게는 무조건적인 자유가 보장될 수 없다는 자유 민주적 기본질서에 제기되는 요구를 해결하기 위해 어떠한 법적 수단을 강구할 것인가는 헌법 정책적인 문제로 된다.  바이마르헌법은 해결책을 포기하고 중립성을 유지하여 그 결과 전체주의적 정당들 중 가장 공격적인 정당에게 죽임을 당했다. … 기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 ‘전체주의 체제와의 투쟁의 경험 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System’을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다. 이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다.  기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유롭고 민주적인 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다. … 기본법 제21조 제2항은 자유 민주적 헌법 질서의 경계선상의 문제를 해결하려는 의식적인 헌법상 의지의 표현이며, 특수한 역사적 상황에서 정당에 대한 국가의 중립성을 더 이상 순수하게 실현할 수 없다고 믿게 된 헌법제정자의 경험의 결과이고 또 이러한 의미에서 “전투적 민주주의 streitbaren Demokratie”에 대한 고백이다.”[78]

 

5.2. 방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie

 

‘전투적 민주주의’는 ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의[79])’라는 의미에서 ‘방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie’라고도 부른다.  ‘전투적 민주주의 militant democracy’는 극단주의자들이 범죄를 저지르기 이전이라고 이들의 잠재적 공격으로부터 보호받기 위해서 선제적으로 민주주의 가치를 보호하는 성채 bulwark 를 쌓고 민주주의 체제를 방어한다 preemptive protection of democracy는 의미에서 ‘방어적 민주주의’라고도 부른다. 독일의 정당해산 제도 도입은 “전체주의 체제와의 투쟁의 경험을 바탕 der Erfahrungen des Kampfes mit diesem totalitären System”으로 해서만 이해할 수 있다는 측면에서 방어적 민주주의는 파시즘에 대항해서 승리한 역사에 비추어보면 “투쟁적 민주주의 streitbaren Demokratie”라고 부른다.  독일어 표현은 “전투적 민주주의 streitbaren Demokratie”를 “방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie”라고도 쓰고 있고, 영어 번역은 ‘militant democracy’라고 쓴다. 

 

전투적 민주주의는 민주주의를 지키기 위해서는 민주주의의 적대세력-1930년대 당시는 파시즘-에 대항해서 전투를 해야 하고 그래서 ‘민주주의를 스스로 지켜내야 한다 democracy capable of defending itself’는 원칙으로 1949년 독일 기본법 제정 과정에서 활발히 논의되었던 개념이다.  전투적 민주주의 이론은 반격 counteraction과 정당방위 self-defense로써 상대방에 같이 맞선다는 이열치열[80]의 전투를 말한다.  하지만 전투적 민주주의는 민주주의 체제에 위협을 주는 극단적인 세력을 예의 주시할 뿐만 아니라 미리 맞서는 전투 즉 상대방의 공격이 있기도 전에 선제공격 preemptive을 감행할 수 있는 의미를 가진다.  군사적 선제공격의 의미와 같이 법적으로 군사적인 조치 militant measures를 취하는 것과 마찬가지로 아직 범죄를 저지르지도 않은 상태에서도 잠재적인 가능성이 존재한다면 미리 선제적으로 막을 필요성이 있다는 의미다.  뢰벤슈타인은 파시즘을 막아내는 법적인 조치들을 13가지로 분류했는데 이러한 극단적인 조치의 정점이 바로 정당을 강제 해산하는 것이다.  이렇게 미리 선제 공격(강제 해산)을 할 수 있다는 의미에서 ‘전투적 민주주의’의 내용에 속한다.  하지만 바로 이와 같은 군사적인 조치(선제 공격이라는 예방적인 조치를 할 수 있다는 의미에서)를 당연하게 취할 수 있다고 여기는 생각은 법의 정당성 normative legitimacy 측면과 민주주의 정치적 역동성에 중대한 의문점을 낳게 된다.  누가 민주주의의 적인지 어떻게 찾아낼 것인가?  어느 정도의 행동을 극단적인 세력에 해당된다고 판단할 것인가?  어느 수준까지 어떤 법적 조치를 취할 수 있는가?  다른 단체에 비해서 형평성의 문제는 없는가?  왜 지금까지는 가만히 두고 있다가 이때서야 갑자기 금지하는가? 

 

5.3. 뢰벤슈타인 Loewenstein의 전투적 민주주의 Militant Democracy 이론

 

5.3.1. 파시즘체제의 성격

 

파시즘 체제(파쇼정권)는 어떤 성격과 특징을 갖고 있는가?

“실증적 공식으로 표현한다면, 독재 정권과 권위주의 정권은 국민들의 감성을 자극하여 이성적인 헌법 체제를 억압시키는 정부 체제이다.  헌법국가 체제는 법의 지배 rule of law 원칙을 확립하여, 국민의 사적 자치 영역과 기본권을 보장하고 행정의 합리성과 예측가능성을 보장하는 법치국가를 말한다.  반면에 독재체제는 법의 지배를 ‘국가 이익 raison d'état’을 가장하여 형식적 합법화를 기도하는 법 기회주의로 대체해 버리는 체제를 말한다.  독재 체제는 공법과 사법을 뒤섞여버리고, 완전히 공법으로 통합시켜서, 개인 기본권과 법의 지배가 설 자리를 아예 없애버린다.  독재 체제의 실정법은 더 이상 헌법 원칙들을 따지고 않게 되고 대신 법으로 따질 수 없는 행정 명령에 의존하려고 한다.  장기적으로 보면, 어떤 정부라도 항상 무력과 강제적 폭력으로 통치할 수는 없으므로, 독재 국가와 권위주의국가를 접착시켜주는 힘은 감성주의에 기반하고 있는데, 이에 따라 합법적인 정부를 결정하는 최종적인 잣대를 맞추기 위해서 형식적 합법성 요소를 보충하려고 한다.“[81]

 

5.3.2. 파시즘의 국제적인 침투 확산

 

뢰벤슈타인의 1937년 “미국 정치학 연구”에 발표한 논문 “Militant Democracy and Fundamental Rights”[82]은 “파시즘은 세계적인 운동.  파시즘은 더 이상 일부 몇몇 나라에서 일어난 개별적인 현상이 아니다.  파시즘은 무분별하게 전세계적인 운동으로 확산되고 있는데 이것은 프랑스혁명 이후 절대주의에 맞서 일어난 유럽의 자유주의의 부상에 견줄 만하다.”[83]이라는 상황인식적 문장으로 시작한다.  독일의 유태인 출신으로 미국으로 망명한 뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 일당이 집권한 이후 당시 1930년대 유럽대륙에서 파시즘 전제정권이 확산되어 가던 유럽 대륙의 정치적 위기 상황을 진단하고 헌법국가체제를 파시즘 일당독재 권위주의 체제로 떨어지는 것을 막아낼 선제적인 법적 조치가 요구된다고 그 대책을 제시하였다. 

 

뢰벤슈타인은 당시 유럽의 상황을 독일, 이탈리아, 터키, 스페인은 일당독재정권이 수립되었고, 오스트리아, 불가리아, 그리스, 포르투갈 등은 일당 one-party 주도의 ‘국가 권위주의 authoritarian’ 체제가 되었고, 헝가리, 루마니아, 유고슬라비아, 라트비아, 리투아니아 등은 복수당을 유지하는 형태의 국가권위주의체제로 분류되고, 폴란드는 복수당권위주의 체제에서 일당독재 국가로 전환되는 과정에 있는 것으로 당시 유럽 국가들의 정치적 상황을 분석하였다.  이들 유럽 국가는 의회가 살아 있는 관계로 외견상으로는 파시스트체제가 아니라고 해도 실상은 국가기관과 소수의 권력 집단이 국민 여론을 장악하고 있음을 볼 때 전제주의 국가에 해당한다고 볼 수 있다고 하였다.  이들 국가가 파쇼 체제를 아직 거부하고 있는 이유는 “이제는 우리가 해먹을 차례다![84]”라는 속된 말로 표현되는 ‘정치 변혁 political changes’을 두려워하기 때문에 형식적으로나마 의회 제도를 유지하고 있을 뿐이라는 주장이었다.  따라서 민주주의 헌법국가체제를 유지하고 있는 국가들은 영국, 아일랜드, 프랑스, 벨기에, 네덜란드, 스위스, 스칸디나비아국가(스웨덴, 노르웨이, 덴마크), 핀란드, 체코슬로바키아 정도에 머무른다고 뢰벤슈타인은 당시 유럽 정세를 분석하였다.  유럽대륙이 빠르게 파시즘 체제로 확산되어가는 가는 이유에는 파시즘 체제가 국제적인 연대감으로 맺고 외국의 영향을 받기 때문이라고 뢰벤슈타인은 파악했다.  그렇다면 어떻게 파시즘 운동이 국제적으로 확산되는지 그 원인을 규명해낼 작업이 수반될 것이다. 

 

5.3.3. 왜 파시즘(전체주의 정권 totalitarian regime)이 국제적으로 확산되는가?

 

제1차 세계대전을 겪고난 후 패전국(독일 오스트리아 터키)의 민족주의 제국 야망의 실패, 국민자치 민주주의 전통의 결여, 경제 위기 등의 이유로는 파시즘 체제가 유럽대륙 전체로 급속히 확산되는 현상을 설명해 내기 어렵다고 뢰벤슈타인은 진단하였다.  그 이유는 독일 터키 등 제1차 세계대전의 패전국 뿐만 아니라 패전국이 아닌 국가들(프랑스, 벨기에, 스페인 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 볼 때 파시즘은 민족주의하고는 큰 상관이 없다는 것이고, 오랜 민주주의 제도가 정착된 국가들(프랑스, 벨기에 등)에서도 파시즘이 나타난 것을 보면 민주주의 전통의 역사와도 관련이 없으며, 또 경제 공황을 크게 겪지 않고 외환위기를 겪지 않는 국가(벨기에 등)들에서도 ‘파시즘 바이러스’에 감염된 현상이 나타난 것을 보면 경제 위기로 인해 파시즘이 발호한다는 이유는 설명되기 어렵다는 것이다.[85]  한 마디로 국가적 특성, 역사적 전통, 경제 구조 등의 원인으로 파시즘의 전유럽적인 현상으로 확산되는 이유를 설명해 내기 힘들다는 것이다.

 

파시즘의 확산의 요인으로 또 하나 드는 상업 자본가 계층이 사회주의 확산에 대해 자기들의 특권을 빼앗길 위험을 차단하기 위해서 즉 반혁명적인 자기기방어의 측면에서 파시즘이 확산된다는 설명은 독일, 이탈리아, 오스트리아, 스페인 등에는 실증적인 타당성이 존재하지만, 상업 자본가계층이 파시즘 전체주의 일당 독재국가 개인 재산을 몰수할 것이라는 파시즘 정권의 본질을 모를리는 없을 것이라는 측면을 보면 사회주의의 확산에 대한 자본가계층의 반동적인 자기 방어 때문에 파시즘이 확산된다는 설명 또한 만족스러운 답이 아니라고 뢰벤슈타인은 주장했다.  이탈리아 (뭇솔리니)와 독일(히틀러)의 파쇼 정권이 치닫는 모습을 볼 때 자본가 계층이 주도하는 민주주의 체제보다 집단적인 중산층 국가 관료가 주도하는 자본주의체제를 결코 원하지 않을 것이 상업자본가 계층이라고 파악되기 때문이라고 말한다.  보통 선거 민주주의의 확산에 따라 위험성이 없는 것은 아니지만, 자본주의가 유지해 나가려면 법의 지배가 통하는 예측가능성이 있는 민주주의 체제가 유리하다는 것을 상업자본가계층이 믿고 있기 때문이라는 것이다.  뿐만 아니라, 전체주의 파소 국가들은 결국에는 전쟁으로 치달을 수 밖에 없게 되는데 상업자본가계층에게는 자본을 지키는 길은 무엇보다 평화와 안전이 최고라는 것을 모를 리는 없을 것이고, 관료층 주도의 국가독재 체제는 결국 좌파로 흐를 것이라는 인식을 하고 있다는 점에서 상업자본가 계층이 파시즘을 지원한다는 설명은 부족하다는 것이다. 

 

국가마다 사정이 다름에도 불구하고 (따라서 일반적으로 공통되는 요인으로 설명되기 힘들다) 대륙 전체적으로 파시즘이 확산되고 있는데 그렇다면 자유 민주주의 체제는 파시즘체제에 몰락하게 되는 운명을 맞는 것일까?  만약 파시즘이 하나의 정신적 이념이라면 파시즘에 저항한다는 것은 자유민주주의의 정신이 절대왕정 체제를 무너뜨렸던 때처럼 역사의 물결을 막을 수가 없는 무모한 짓일테고, 다만 시간과 정력만 낭비하는 헛된 일이 되고 말 것이며, 마지막 항복이라는 대재앙을 낳고 말 것이다.  사람은 정신과 이념으로부터 도피할 수는 없는 법이다.[86]   뢰벤슈타인은 이렇게 생각하면서 ‘정치 이념 ideology’과 ‘정치 기술 political technique’을 구분해서 이해하였다.[87]

 

5.3.4. 거대한 파도처럼 밀려드는 거대한 정치적 사상인가? 아니면 단지 권력 획득과 유지를 위한 정치적 기술에 불과한가?

 

파시즘은 국경을 타고 넘는 거대한 사상적 불길이 아니라, 오로지 권력을 획득하고 권력을 유지하기 위한 정치적 기술에 불과한 것인가?  이런 의문에 대하여 지난 10여년 간의 정치 현실을 분석해 보면 답은 자명하다고 뢰벤슈터인은 말했다.  그의 경험적 분석에 따르면, 파시즘은 정치 철학을 갖추지 못했고, 현실을 변혁시킬 실제적인 개혁 프로그램도 갖추지 못했으며, 다만 “파시즘은 기술의 발전과 대중적 감성에서 나온 시대적 산물”[88]이라고 결론을 내렸다.  파쇼주의자들은 대중의 감성을 자극하는 기술을 갖추고 있는데 대중의 감성을 조작하는 기술은 민주주의 제도의 특수한 조건에서만 성공할 수 있다고 뢰벤슈타인은 주장했다.  뢰벤슈타인은 “민주주의 제도와 민주적 관용이 바로 민주주의의 파괴를 낳는다”고 보았다.  뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 못한 아직 진행중인 도상적인 상황으로 판단한다.  민주주의가 아직 도상적인 발전단계에 있는 과정이기 때문에 민주주의 완성을 위하여 싸우지 않으면 안된다고 본 것이다.  파시즘은 민주주의가 완성되지 못한 ‘특수한 상황 extraordinary conditions’에서 권력을 획득하기 위한 정치 기술로 작동된다는 것을 확신하고서 뢰벤슈타인은 주장했다: “민주주의는 전투적 민주주의가 되어야 한다 Democracy must become militant.”[89]

 

파시즘이 고상한 정치 이념을 가졌다면 맞서 싸울래야 싸울 수도 없는 거대한 역사적 물결이겠고, 따라서 이러한 거대한 폭풍 같이 진군해 오는 정치적 이념에는 단지 법률적인 조치로써 막을 수도 없을 것이겠지만, 당시의 상황을 현실적으로 분석해 보면 파시즘에는 정치적 이념이 들어 있지 않고 다만 민주주의 제도의 취약점과 새로운 시대 변화 상황을 이용하여 권력 획득과 유지 목적으로 대중의 감수성을 자극해내는 정치적 기술에 불과한 것으로 파악되므로 파시즘에 과감히 맞서 싸워야 된다는 주장을 펼친 것이다.

 

5.3.5. 민주주의는 취약점이 존재하는가

 

뢰벤슈타인에 따르면, 민주주의 근본주의는 결국 진실이 거짓을 이긴다는 믿음에 근거하여 관용의 원칙을 충실히 따르기를 요구하지만, 만약 민주적 관용을 베풀게 되면 민주주의 자체가 파괴되고 마는 그러한 취약한 점 vulnerable spot[90]이 민주주의에 존재한다.[91]  그는 민주주의 제도를 적이 목마 속에 숨어서 성으로 들어온 “트로이 목마”에 비유하였다.[92]  파시즘은 트로이 목마처럼 합법적인 정당임을 가장하여 민주주의 국가에서 정권을 잡을 기회를 얻을 수 있었다고 파악한 것이다.  민주주의는 적법성 legality을 강조하는데 파시즘은 그런 민주주의가 강조하는 적법성을 형식적으로 이용한다고 말했다.  파시즘은 쿠데타에 의해서가 아니라 민주주의 정치 이념의 가장 큰 실수인 비례대표제[93]를 악용해서 지방과 전국적인 의회를 장악하고 따라서 형식적인 합법성을 갖추면서 집권을 하게 되었다고 지적했다.  민주주의는 ‘공개적인 선동 open propaganda’의 효과를 미리 대처하지 못했는데, 민주주의 취약점을 보호할 수 있는 방법이 있으므로 ‘전투적 민주주의’ 이론을 필요로 한다고 주장하였다.

 

5.3.6. 왜 파시즘의 침투를 막아내기가 어려운가?

 

과거 시대의 혁명 결사 단체는 지하에서 숨어서 비밀리에 활동했기에 위험했지만 지금은 시대가 변해서 파시즘은 공개적으로 합법적인 정당 형태를 띠고 대중을 교묘히 선동하고 있다는 것이 문제라고 진단했다.[94]  파시즘은 공개적으로 나와 대중을 선동하는데 그것은 끊임없는 자기 선전하고 같고, 이 같은 합법성을 갖춘 새로운 방식의 “공개 선전 open propaganda”으로써 대중의 감성을 자극하는 정치적 선동 행위를 막을 수 있는 법을 민주주의 체제에서는 찾기 어렵기 때문에 민주주의 체제로는 당해낼 수가 없다는 것이다.  왜 민주주의 체제에서는 이런 법률을 갖기가 힘든가?  그 이유는 정치적 의사 표현의 자유를 보장하는 것이 민주주의 체제라고 믿는 “민주적 근본주의 democratic fundamentalism”에 너무 집착하기 때문이라고 그는 파악했다. 뢰벤슈타인이 이렇게 자문했다: “민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제이다.  이러한 민주주의 자체의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소 제약시킬 수 있는 방안을 민주주의 체제 스스로 마련해 낼 수 있을까?”  바로 이러한 민주적 근본주의 사고방식은 자기 모순을 간직한 민주적 낭만주의에 지나지 않는다고 보고, 이것을 극복해 낼 수 있어야 한다고 뢰벤슈타인은 지적했다. [95]

 

5.3.7. 선동 정치로부터 민주주의를 방어하는 법률 조치-전투적 민주주의 구체적 예시

 

뢰벤슈타인은 의회를 파괴할 목적으로 이를 이용하는 좌우 양극단의 세력들에 대해 국가는 결단코 자신을 방어할 의무가 있다고 대담하게 주장하며 민주주의를 지키기 위해서는 가능한 모든 방법을 동원해야 한다고 말했다.  뢰벤슈타인은 유럽 각국의 동향과 비교법적 연구를 통해서 반파시즘 법적 조치들을 다음과 같이 13가지로 분류했다.[96]

①     반역 도당 내란음모 반란단체 폭동 선동 등을 처벌하는 형법을 정비한다.  또 긴급사태에 대비해서 계엄령을 선포할 수 있는 비상계엄법도 정비한다.

②     반역 집단이나 반국가적인 정당이나 결사 단체를 금지하고 불법 선동 행위를 금지한다.  같이 모임에 참석만 해도 처벌할 수 있고, 정치 선전물 propaganda을 뿌리는 것을 금지한다.  대체정당도 불법화하고 금지된다..

③     정당이 준군사조직을 모방하는 것을 금지한다.  당원들이 배지 등 이념화 도구를 달고 다니는 것을 금지한다. 준사병적인 조직을 갖추는 것을 금지한다.  정당 지도자들이 경호원 조직을 갖추는 것을 금지한다.

④     총기 화약류를 제조하거나 유통하는 것을 금지한다.

⑤     입법부 의원들이 의회민주주의 절차를 남용하는 것을 방지한다.  의원들이 정당 조직을 악용하거나 면책 특권을 악용하는 것을 금지한다.  특히 의원의 면책특권을 이용한 정치적 선동 행위를 금지한다.

⑥     정치적 소동을 일으키는 것을 금지한다.

⑦     정치적 소란을 피우거나 정치적 집회를 금지한다.  정치적 반대파의 집회 모임에 가서 소란을 피우는 것을 금지하고 가두 시위를 금지한다.

⑧     정당한 정치적 비판을 가장하여 정치 선동하는 경우까지를 정치적 기본권으로 보장한다는 것은 문제가 많다.  지나친 관용이 파시즘을 낳는다. 

⑨    정치 지도자를 비난하는 것을 금지한다. 

⑩     정치범을 영웅화하는 것을 금지한다.  범법자를 순교자로 추앙하고 선동하는 것을 금지한다.

⑪     경찰과 군대가 잘 조직되고 정부에 충성하는 한 파시즘 막아낼 수 있다.  이념세력이 군대조직에 침투하는 것을 막아야 한다.

⑫     아무리 좋은 예방적인 법률이 존재하더라도 법을 집행하고 법질서를 유지하는 주요 지위에 있는 공무원이 국가에 충성하지 않는 경우에는 무용지물이 되고 만다   따라서 공무원의 충성 의무가 강조된다.  위험 정당에 가입한 공무원은 공직에서 배제시켜야 한다.

⑬     정보와 사찰을 담당하는 정치 경찰을 창설한다.  이런 업무는 특별법으로 설치되는 정치경찰에 위임한다.  경찰 군대 공무원에게 정치적 충성 의무를 부담시킨다.

 

5.4. 민주주의 딜레마를 해결하는 제3의 길은 존재하는가?

 

민주주의 딜레마는, 뢰벤슈타인이 말한 대로[97], 민주주의는 기본권 보장, 모두에게 공평한 기회와 공정한 정의 보장, 언론 보장, 집회 결사의 자유 등을 보호하는 체제인데 이러한 민주주의 토대와 정당성을 훼손시키지 않고 이러한 것을 어떻게 축소제약시킬 수 있는 방법에 대한 의문을 말한다.  뢰벤슈타인은 민주주의 딜레마를 극복하기 위해서는 민주주의 개념을 재정립할 필요가 있다고 주장하였다.[98]  뢰벤슈타인은 1933년 히틀러 나찌 정권 수립된 이후 파시즘이 전유럽으로 확산되어가는 위기 상황을 극복하기 위해서는 민주주의가 완성되기 이전의 최소한 “잠정적인 단계 transitional stage”에서는 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는(규율잡힌) 권위주의 체제 disciplined authority”을 수립하는 것을 마다하지 않아야 할 그렇게 생각을 바꿀 필요가 있음을 역설했다.[99] 

 

하지만 민주주의 딜레마를 해결하는 방법으로 “질서있는 권위주의 체제”[100]를 제시한 뢰벤슈타인의 해결책은 한계점이 분명히 존재한다.  그것은 아마도 그(뢰벤슈타인뿐만 아니라 대륙법 국가의 법률가들의 사고패턴에서 그런 경향이 나타난다)가 입법부를 통한 해결에 경도되어 있었기 때문인지도 모른다.  하지만 그가 말한 “자유주의 사고를 가진 사람”이 자유 민주주의 정부의 “궁극적인 선”인 “인간의 존엄성과 자유”를 실현하기 위해서 “질서있는 권위”체계를 확립하는 임무가 사법부의 몫이라는 측면을 보지 못한 것은 아니었을까?  뢰벤슈타인은 독일의 전통대로 충성심으로 무장된 행정부 경찰 군대의 관리[101]를 통해서 자유민주주의를 지켜낼 수 있다고 보았지만, 유럽 발전의 역사성을 이해했던 뢰벤슈타인이 자신 스스로의 흠결을 드러내고 만 것 같다.  19세기 초 토마스 제퍼슨이 파악하였고 또 우리나라의 유신헌법의 사례가 보여주는 바대로, 역사적으로 보면 자유민주주의를 훼손하고 침탈한 경우는 권력을 쥐고 흔든 행정부에 의해서였다는 사실을 뢰벤슈타인은 무시하고 있는 것으로 보인다.  영미국은 민주주의의 딜레마 문제를 입법부와 행정부가 아닌 ‘사법부’가 해결해 낼 것으로 믿는 ‘사법부 우위’국가인데 뢰벤슈타인 판례법국가의 법현실에 대한 이해가 부족했던 것은 아니었을까?  누가 헌법의 최종적 수호자인지에 대한 사고방식과 법제도와 법문화 차이가 대륙법과 판례법국가 사이에 존재하는 것 같다.[102]  (이 책은 영미법과 대륙법의 근본적인 차이점과 또 같은 점이 무엇인지에 대해서 비교 설명한다.  독일은 특수하게 나찌 체제의 아픈 역사를 간직하고 있다.  ‘민주주의 딜레마’[103]를 해결하려는 독일의 SRP정당해산 케이스와 독일공산당해산 케이스의 판결이유를 참조하라.)[104]

 

5.5. “사상의 자유시장론 The marketplace of ideas theory”

 

전투적 민주주의 이론과는 다르게, 미국에서 민주주의 개념은, 홈즈 대법관이 설파한 “사상의 자유 교환 free trade in ideas”대로, 모든 정치적 사상은-설령 자신의 정치 체제를 부정하는 주장까지도- 용인되는 것으로 이해한다.[105]  “사상의 자유 시장론”[106]은 민주주의 시스템 그 자체가 거짓이 걸러지는 시스템이고, 결국 진실이 승리할 수 밖에 없다는 믿음을 확고하게 견지한다.  이러한 믿음에 더해서, 월드론의 견해인, 민주적 정당성을 갖추지 못한 구조에서는 결코 좋은 정책이 생산되지도 못할 것이라고 여기기도 한다.  이런 측면에서 전투적 민주주의 이론은 미국 민주주의 체제의 토대가 되고 있는 사상의 자유 시장론과는 정면으로 부딪히게 되고, 따라서 영미국 판례법국가에서는 설 땅을 찾지 못하게 되는 이론이다.[107]  독일 유태인 출신으로 나찌 체제가 수립되자 미국으로 망명했던 뢰벤슈타인과 영국으로 망명했던 만하임이 전투적 민주주의 이론을 전개하였지만 영미국에서 이들의 이론이 받아들여지기 어려웠던 까닭은 분명한 이유가 있었다.

 

5.6. 전투적 민주주의의 부활- 역사의 회귀 & 희망의 좌절인가?[108]

 

뢰벤슈타인은 국가가 취할 수 있는 법적 강제력 조치들을 선제적으로 정비하고 대처함으로써 민주주의를 파시즘으로부터 방어해 낼 수 있는데 거기에는 보이는 법률뿐만 아니라 민주주의 체제를 “지켜내려는 불굴의 의지 indomitable will to survive”[109]가 필요하다는 전투적 민주주의 이론을 주장하였다.  1930년데 파시즘이 급격히 확산되어 가던 위기의 유럽 대륙의 당시 시대적 상황에서 나온 시대적인 산물이었지만, 단지 한 시대 상황에 머문 것이 아니고 그 이후 역사적으로 반복되는 흐름이 나타남을 부정하기 힘들 것이다.  파시즘 독재정권이 패퇴한 2차대전 종전 이후에는 공산주의체제가 급속히 확산되어감에 따라 자유민주주의 국가는 반공산주의 위기 상황에서 국민기본권을 축소하려는 흐름을 보여주었다.  미국에서 반공산주의 ‘매카시즘’의 역사가 여실히 말해주고 또 2001년 911 테러 사건 이후에는 테러리즘에 대처하기 위한 명분으로 국민의 기본권을 축소제약 시도하려는 일련의 반테러리즘 분위기가 되살아 나고 있다.  이러한 사례들은 공포와 위기의 시대에서 세계 공통적으로 나타나는 법적 대처 흐름으로써 반복적인 모습을 보여주는 것 같다.

 

후쿠야마는 1992년 출간된 “역사의 종언”에서, 1989년 베를린 장벽이 무너지고 1991년 소련이 붕괴됨에 따라 자유민주주의와 공산일당독재 전체주의간의 정치이념 대결에서 자유민주주의가 최후 승리한 것으로 파악하였다:“우리들이 목격하고 있는 것은 단지 ‘냉전’의 종말이나 또는 특정시기의 종전 후 역사가 끝났다는 것뿐만이 아니라 역사 그 자체의 끝이 왔다는 것-즉 인류의 정치이념 진화의 종점에 이르렀고 또 인류 최후의 정부 형태로써 서구 ‘자유 민주주의’의 세계적 보편화’가 실현되었다는 것이다.”[110]  뢰벤슈타인은 민주주의가 아직 완성되지 않았기 때문에 전투적 민주주의 이론이 필요하다고 역설하였는데, 만약 후쿠야마의 대담한 선언 이후에도 전투적 민주주의 이론이 필요하다면, 그것은 누가 어디에서 어떤 문제점을 안고 있다는 것일까?  아무튼, 뢰벤슈타인의 전투적 민주주의 이론을 다시 살펴보면, 정권에 위협을 주는 위기에 대처하기 위한 정치적 기술으로써 반민주적인 입법이 요구되는 시기는 한 나라의 고립적 특수한 관점에서가 아니라 그 배경과 관련하여 국제적인 흐름을 타고 돈다는 것을 알 수 있다.  반파시즘, 반공산주의, 반테러리즘 그러한 법 동조화 현상은 역사적 국제적 시각에서 전체적인 조망을 가지고 이해할 때 법과 정치의 본질을 제대로 파악할 수 있을 것이다.

 

 

유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판

Ban on a Political Party in Europe

 

 

편역자 소개   추홍희 고려대학교 법과대학 졸업 고려대학교 경영대학원 졸업 (경영학석사) 뉴 사우스 웨일즈 대학교 로스쿨 졸업 (JD) 뉴 사우스 웨일즈 대학교 법학석사 졸업 (LLM) COL 사법연수원 졸업 (GDLP) KATUSA, LG 투자증권, Clyde & Co  호주법무법인 오스틴하워드 변호사 세계법제연구원 이사(현) “인수합병 M&A업무 한국시장 도입에 관한 연구”(석사논문) 번역서: “The Politics of Happiness” 저서: “월 스트리트 변호사 이야기: A Story of Wall Street” email: 21wallst@gmail.com

 

 서지 정보

 

유럽의 법과 정치: 정당 해산 심판 Ban on a Political Party in Europe   발행일 2015년 8월 15일 제1판제1쇄 발행   편역자 추홍희   발행처 세계법제연구원 주소 경기 부천 원미구 부일로 205번길 46 (윌타운 601) 등록번호 제 387-2013-000054호 전화 070-4624-1335/ 010-2289-1335 email caselawcenter@gmail.com 홈페이지 caselawcenter.wordpress.com   블로그 caselawcenter.tistory.com   정가 15,500원 ISBN 9791195137923/03300 이 책의 국립중앙도서관 출판시도서목록(CIP)은 www.nl.go.kr/ecip  국가자료공동목록시스템 www.nl.go.kr/kolisnet  국립중앙도서관포털www.dibrary.net/에서 이용할 수 있습니다.   이 도서는 저작권법의 보호를 받습니다.  © 추홍희 2015

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[1] 바스크 분리 독립을 주장하는 정당 Democracy 3 Million (D3M), Askatasuna, Basque Nationalist Action Party (ANV) 들도 후에 스페인 대법원에 의해서 강제 해산 조치가 내려졌다.

[2] 정당법 11조.

[3] 영국의 노던 아일랜드에서의 정당 해산 입장과 스페인의 정당 해산 사건에 대한 역사적 문화적 정치적 법적 측면에서 해설하는 내용을 소개하는 편역자의 저작은 현재 번역 진행 중에 있음을 미리 알려드린다.

[4] http://www.venice.coe.int. 

[5] Guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures, http://www.venice.coe.int/webforms/documents/CDL-INF(2000)001-e.aspx.

[6]“Guidelines on political party regulation,” http://www.osce.org/odihr/77812?download=true.

[7] a political party is “a free association of persons, one of the aims of which is to participate in the management of public affairs, including through the presentation of candidates to free and democratic elections”; “Guidelines on political party regulation,” 20.  정당의 기능과 법적 개념 참조, http://elections.uslegal.com/political-parties/.

[8] “Guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures”, 6-7. “Guidelines on political party regulation,” 20-21.

[9] Ibid.

[10] The European Convention on Human Rights.

[11] “Guidelines on political party regulation,” 20-24, 30-33.  유럽 정당의 최근 법적 동향 개괄 참조, Molenaar F, “The Development of European Standards on Political Parties and their Regulation”, (2010), http://www.partylaw.leidenuniv.nl/uploads/wp0410.pdf.

[12] “Guidelines on political party regulation,” 23, 우리나라의 명예훼손법은 선진국가들의 법체계하고는 다르게 개인 인격이 없는 기관이나 단체에까지 명예훼손의 법익을 부여하고 보호하고 있다.  이와 같은 논리의 연장선에서 각 개인이 갖고 있는 집회 결사의 자유가 정당에게 연장 확장된다고 보는 생각은 자연스런 추론에 해당한다.  정당은 각 개인들이 집합적으로 모인 단체이기 때문이다.

[13] “Guidelines on political party regulation,” 23-24, 34-35.

[14] Guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures, 8-9.

[15] “Guidelines on political party regulation,” 35-37.

[16] “Guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures”, 4-5.

[17] “Guidelines on political party regulation,” 35-37.

[18] Ibid.

[19] “Guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures, 9.

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] 헌법재판소가 “방법의 적절성을 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정되는 것이다” (헌재 2006.6.29. 판결, 2002헌바80.).

[23] United Communist Party v. Turkey (133/1996/752/951), http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58128

[24] “No political party shall be formed with the name ‘communist’, ‘anarchist’, ‘fascist’, ‘theocratic’ or ‘national socialist’, the name of a religion, language, race, sect or region, or a name including any of the above words or similar ones.”

[25] United Communist Party v. Turkey (133/1996/752/951).

[26] 판결문 25 para.

[27] 판결문 31 para.

[28] 판결문 45 para.

[29] 판결문 57 para.

[30]Vogt v. Germany Case (Application no. 17851/91). http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58012.

[31] “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[32] “[Her activities] had been lawful political activities for a lawful party and could not therefore amount to a failure to fulfil her duty of political loyalty.”

[33] The principle of a "democracy capable of defending itself" (wehrhafte Demokratie).

[34] 역주. 통합 유럽의 법질서는 회원국의 국내법 질서를 초월하고 그보다 상위에 있는 유럽인권재판소의 감독자적 European supervision 지위를 인정하고 있다. 유럽인권재판소가 국내 최고법원보다 상위에 위치하고 있음을 재차 강조하고 있다.  독일은 the Görgülü Case (2004.10.14 2 BvR 1481/04) 판례, 영국은 1998년 인권법 제정 이후 유럽인권재판소의 최고 지위성을 분명하게 인정하고 있다.

[35] 역주. 유럽인권협약 10조 (표현의 자유) “1. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 갖는다.  이 권리에는 의견을 갖는 자유, 또 공권력의 개입을 받지 않고, 국경에 관계없이 정보 및 사상을 주고 받는 자유가 포함된다.  2. 이러한 자유의 행사에는 의무와 책임이 따르는 것으로서, 국가 안전, 영토 보전 또는 공공의 안전을 위하거나, 무질서나 범죄의 진압을 위하거나, 건강과 도덕의 보호를 위하거나, 타인의 명예와 권리의 보호를 위하거나, 비밀로 수집한 정보의 공개를 방지하거나 또는 사법부의 권위와 공정성을 유지하기 위하여, 법률의 의하여 규정되고 민주사회에서 필요한 경우에 법률로 그 절차, 조건, 제약 또는 형벌을 과할 수 있다.”

[36] 역주. 이러한 유럽인권재판소의 임무가 법률심을 행하는 영미판례법국가의 사법 심사 judicial review 제도하고 동일하다. 이러한 법률심 기능을 재차 강조하고 있다.

[37] 역주. 독일은 16개의 주 Land로 구성된 연방 국가이다.

[38] 역주. 니더작센주는 독일의 정당 해산 사건에서 자세히 설명하다시피 극우세력이 상대적으로 강한 지역이다.

[39] “The DKP had not been banned by the Federal Constitutional Court and that, consequently, the applicant's activities on its behalf were entirely lawful.”

[40] 10대의 9의 가까스로 다수의 판결이었으므로 BERNHARDT, GÖLCÜKLÜ, MATSCHER, LOIZOU, MIFSUD BONNICI, GOTCHEV, JUNGWIERT, KURIS 반대의견을 소개한다. GOTCHEV 재판관의 보충의견과 JAMBREK재판관의 반대의견은 번역에서 제외하였다.

[41] 역주. 우리나라 판결은 공무원이 정당에 가입하였다는 사실 자체만으로 유죄로 판단하였다.  우리나라에서는 독일과는 다르게, "국가공무원법상 당원이 될 수 없는 공무원 및 교사들이 당원으로 가입했다면 정당법 위반죄가 성립한다."

[42] 최소 5%득표율 기준 (정당 명부에서 최소 5%의 득표율을 획득하지 못한 정당은 비례대표제 의석 배분에서 제외된다)에 대해서 헌법재판소는 1979년 유럽의회1 51 BVerfGE 222 (1979), 263, 777 n.42, 779 n-67, 779 n.69 사건에서 위헌이 아니라고 판결했으나 2011년 유럽의회2  31 Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht (NVwZ) 33 (2012), 263, 779 n.70. 사건에서 재판관 5-3의 다수의견으로 위헌 판결을 내렸다.  독일의 유럽의회 구성에서는 기준이 달리 적용된다.

[43] BVerfGE 107, 339, at 341-342.

[44] Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[45] 독일연방헌법재판소법 43조1항에 따라, 의회(상원과 하원 각각)와 행정부는 정당 해산 심판을 청구할 수 있다.

[46] Muller F, “Report-Bundesverfassungsgericht, FCC)-2003” in Annual of German & European Law-2004, eds Miller & Zumbansen 2006, 333.  급박하고 현존한 위험의 범위와 정도에 대해서는 4인의 반대 의견을 참조하라.

[47] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), available at http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[48] “Die Verfahren werden eingestellt.” BVerfGE 107, 339. 헌법재판소의 주된 관심 쟁점은 국가정보부 요원들이 정당에 깊숙이 침투하였다는 사실이 절차적 정의를 위반하는지 여부에 있었다.  그러나 헌법재판소는 헌법 기구인 정당에 대해서 국가가 감시하고 증거를 수집할 수 있는 한계가 어디까지 허용될 수 있는지에 대한 부분에는 판결을 내리지 않았다.  NPD 정당이 자유 민주적 기본질서에 어긋나는지를 판단하는 것이 헌법재판소의 주된 관심 사항이 아니라 재판의 공정성 즉 국가 기관의 활동이 국민의 눈높이에 어떻게 비칠지에 대한 절차적 정의 측면으로 옮겨갔다고 해석된다.

[49] 적법 절차 Due Process 용어는 절차적 정의 procedural fairness; 자연법적 정의 natural justice 등의 다른 말로도 같이 사용된다.  절차적 정의 procedural fairness 개념은 미국 헌법에서 due process, 영국 헌법 원칙에서 natural justice으로 표현된다.

[50] 헌법은 정당 활동의 완전한 자유를 보장하고 있다.  국가 개입으로 자유롭다는 독일어 원문 표현은 strikte Staatsfreiheit, 영어 번역은 strict freedom from State interference.   “압수 수색으로까지 진실을 꼭 밝혀내 엄히 처벌해야 한다”는 생각은 항상 옳은 것이 아니다.  로마시대 변호사 키케로의 법격언 “Cedant arma togae”은 “let arms yield to the toga:  “let military power give way to civil power: 군대의 칼이 판사의 법복에 진다”는 뜻이다.  절차적 정의의 중요성을 강조하는 다음의 견해를 참고하라: “법이 곧 진실이자 정의일 것이라는 가정에서 벗어나자.  그것은 도착점이지 출발점이 아니다.  법은 진실을 담는 가장 안전한 그릇일 뿐이다.  급하다고 그릇을 먹을 수는 없지 않는가!”

[51] BVerfGE 107, 339.

[52] BVerfGE 107, 339. Rensmann T, Procedural Fairness in a Militant Democracy: The "Uprising of the Decent" Fails Before the Federal Constitutional Court, 4 German Law Journal 1117-1136 (2003), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=332.

[53] Hassemer, Broß, Osterloh 재판관. BVerfGE 107, 339 at 361-378.  Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조.

[54] Kommers, at 296-299, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 124-133 참조했다.  각주는 저자의 설명이다.  그리고 판결문 원문에서의 판례 인용이나 원문 각주는 생략하였다. 

[55] 여기 판결문 번역에서 “입헌주의 법치 국가 법원칙”이라고 번역한 이유는 “자유 민주주의 헌법 기본질서” 개념과 “법치국가” 법원칙 요건이 항상 동일한 내용이 아니고 따라서 판례법 국가의 “법의 지배 rule of law” 개념들과 비교해 볼 필요성이 있다는 저자의 강조 의미를 부여하기 위해서임을 참고하라.

[56]자기결정권은 영어로 self-determination 독일어로 Selbstbestimmungsrecht로 표현한다.  “주민 스스로 투표를 통해서 국가의 정치 체제를 수립하는 주민 자치 the right of a nation’s people to control their own political processes”를 뜻한다.  국민 스스로의 운명을 국민들이 서로 동의하게 투표에 의해 결정한다는 의미에서 “혁명”과는 반대되는 의미를 갖는다. 

[57] 예리한 무기, 양날의 칼의 독일어 원문 표현은 “die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde”.

[58] “Das verfassungsgerichtliche Parteiverbot, die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde, braucht ein Höchstmaß an Rechtssicherheit, Transparenz, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Verfahrens. Dies gilt auch für das zu beurteilende Tatsachenmaterial. Nur eindeutige und offene Zurechnungen von Personen, Verhalten und Äußerungen entweder zur Sphäre der Antragsteller oder zu der der Antragsgegnerin ermöglichen es dem Gericht, eine verfassungsrechtlich vertretbare Entscheidung über Verfassungswidrigkeit oder Verfassungsmäßigkeit der Partei als Ergebnis eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens zu finden und zu verantworten.”, BVerfGE 107, 339 at 368.

[59] Sommer, Jentsch, Di Fabio, Mellinghoff 재판관. 판결문 BVerfGE 107, 339 at 378-394.  Kommers, at 299-300, “ＮＰＤ違憲政党訴訟と憲法裁判”, 現代法学, (2005), at 133-142 참조.

[60] BVerfGE 107, 339 at 378-380.

[61]  “Es ist die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, selbst für die notwendige Aufklärung des Sachverhalts zu sorgen. § 26 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG bestimmt, dass das Bundesverfassungsgericht den zur Erforschung der Wahrheit erforderlichen Beweis erhebt. Dieser Untersuchungsgrundsatz begründet für das Gericht nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln.” at 388.  “Darüber hinaus kann das Bundesverfassungsgericht weitere Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen zur Erforschung der entscheidungserheblichen Umstände vornehmen.” at 389.

[62] At 380. “Denn das Gerichtsverfahren dient dem Rechtsstaatsprinzip gerade dadurch, dass es in gesetzmäßig förmlicher Weise die Ziele materieller Gerechtigkeit verwirklicht und Streit verbindlich schlichtet.”  “Eine Prozessbeendigung ohne Aufklärung der abwägungsrelevanten Tatsachen widerspricht der besonderen Justizgewährpflicht aus Art. 21 Abs. 2 GG i.V.m. §§ 43 ff. BVerfGG und kommt deshalb nur ausnahmsweise in Betracht. Das Bundesverfassungsgericht wird von Art. 21 Abs. 2 GG als einziges Organ der freiheitlichen Rechtsordnung mit der Kompetenz und zugleich mit der Rechtspflicht betraut, auf Antrag über die Verfassungswidrigkeit einer Partei zu befinden. Es hat damit von Verfassungs wegen über ein Verfahren zu entscheiden, in dem es um die Wahrung von Grundwerten und maßgeblichen Voraussetzungen der Verfassungsordnung geht (vgl. Stern, a.a.O., S. 194 [198]). Mit Art. 21 Abs. 2 GG und der Ausgestaltung durch § 46 BVerfGG fallen die exekutive Aufgabe der Gefahrenabwehr und die richterliche Rechtserkenntnis in einer besonderen Pflicht zur Justizgewähr zusammen.” BVerfGE 107, 339 at 386.

[63] BVerfGE 107, 339 at 381.

[64] “konkreten Präventionszweck des Parteiverbotsverfahrens”, at 385. “präventiven Schutz” at 386. 예방적 성격 precautionary principle이 전투적민주주의 이론의 핵심에 속한다.  KPD 케이스 BVerfGE 5,85 at 139을 참조하라.

[65] BVerfGE 107, 339 at 387.

[66] BVerfGE 107, 339 at 386.

[67] “Das Grundanliegen einer Verfassung, die sich nicht durch den Missbrauch der von ihr gewährleisteten Freiheitsrechte zur Disposition stellen lassen will und mit gleicher Entschiedenheit der Verächtlichmachung und Herabwürdigung von Menschen oder Gruppen von Menschen entgegentritt (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG), wäre verfehlt, wenn der Senat ein Verfahrenshindernis annähme, ohne die konkrete Gefährlichkeit der Partei und mögliche Verstöße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens hinreichend aufzuklären, die rechtliche Bedeutung mit den Beteiligten zu erörtern und sodann die rechtlichen Belange gegeneinander abzuwägen.” BVerfGE 107, 339 at 388.

[68] 스페인 분리주의자 위헌 정당 심판 케이스 참조. Herri Batasuna and Batasuna v. Spain (Applications nos. 25803/04 and 25817/04), 유럽인권재판소 2009년 6월 30일 판결. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-93475; VONA v. HUNGARY, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-122183.

[69] 유럽인권재판소의 정당 해산 기준 또한 마찬가지로 실제적인 위험이 발생하기 전이라도 정당해산이 정당화될 수 있다.  There needs to be a convincing and compelling reason as well as a pressing social need for the ban.

[70] 유럽인권재판소에 대한 상소 가능성에 대해서는 다음 자료를 참조하라: Hanschmann F, Federal Constitutional Court To Review NPD Party Ban Motion, 2 German Law Journal (2001), http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=104.

[71] United Communist Party of Turkey v. Turkey, 1998-I Eur. Ct.H.R. 1 (1998).

[72] 유럽통합의 사법적 질서 측면에서도 헌법재판소는 소송 종료를 선언하는 현실적인 선택을 하지 않을 수 없었을 것으로 여겨진다.  헌법재판소 판결 다음 해인 2004년 9월에 실시된 주의회선거에서 NPD는 작센주에서 9.2%의 득표율을 얻고 주의회에서 진출하였다.

[73] Hanschmann F, Another Test in Procedural Democracy: The Oral Proceedings in the NPD Party Ban case before the Federal Constitutional Court”, German Law Journal 3/11 (2002, 11,1), http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=204.

[74] 독과수 과실 이론 fruit of the poisonous tree doctrine은 위법하게 수집된 증거는 법정 증거로 채택될 수 없을 뿐만 아니라 이로부터 파생된 2차적인 증거의 증거능력까지 배제하는 형사소송절차법원칙을 말하며 미국에서는 Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920) 판례에서 확립되었다.

[75] BVerfGE 107, 339 at 368.

[76] “[Germany] no longer needs to resort to illiberal measures in order to preserve its liberal character.  Instead, German society can now concern itself with promoting the constituent elements of the free democratic basic order for all, trusting a citizenry now steeped in a vibrant democratic culture to pursue the best interests of a liberal society through the unfettered marketplace of ideas.” , Kommers, at 295. 

[77] “Our democracy has to become militant if it is to survive.”  Manmheim, “Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist”, at 7. 1942년 5월 20일, 강의, Institute of Education.  ‘전투적 민주주의’ 개념과 전략을 처음으로 제시한 논문은 뢰벤슈타인의 1937년 논문에서다. 

[78] BVerfGE 5, 85, 판결문 138-139.

[79] 방어적 민주주의 wehrhafte Demokratie를 영어로 설명하는 판례를 인용하면 “The principle of a "democracy capable of defending itself".

[80] “Fire is fought with fire.”, 뢰벤슈타인, at 656.

[81] 뢰벤슈타인 at 418.

[82] Loewenstein, K,“Militant Democracy and Fundamental Rights, I” The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3(1937), 417-432; “Militant Democracy and Fundamental Rights, II”, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 4(1937), 638-658.

[83]“ Fascism a World Movement.  Fascism is no longer an isolated incident in the individual history of a few countries.  It has developed into a universal movement which in its seemingly irresponsible surge is comparable to the rising of European liberalism against alsolutism after the French Revolution.” at 417.

[84] 뢰벤슈타인은 논문에서 프랑스어 표현을 삽입했다. “Ote-toi de la, que je m’y mette”-이 말의 영어 번역은 ‘Get out of the way, so I can take your place’으로 정치변혁이 권력자 사람만 바뀌는 것에 머무르는 것을 냉소적으로 비유하는 말이다.

[85] 뢰벤슈타인 at 421-422.

[86] 뢰벤슈타인 at 422.

[87] 뢰벤슈타인 at 423.

[88] “Fascism is the true child of the age of technical wonders and of the emotional massage.” at 423.

[89] 뢰벤슈타인 at 423.

[90] 뢰벤슈타인 at 431.  뢰벤슈타인은 민주주의가 본질적인 취약점을 갖는 이유로써 민주주의는 타협을 통해서 이뤄지는데 이것은 위기시에는 무기력을 낳고, 또 민주주의는 적대세력도 허용하는데 이로써 적대세력의 비난과 공격에 그대로 노출되어 있고, 또 적대세력은 언론자유를 통하여 자신들의 목표를 극대화하며, 또 민주주의는 민주주의를 파괴하는 적대적인 정당도 허용하고 있다는 것을 들었다.  뢰벤슈타인은 이러한 점들로 인해서 민주주의 체제는 본질적으로 내재적인 취약점을 갖고 있다고 주장하였다.  이런 상황 인식에 따라서 뢰벤슈타인은 민주주의의 취약점을 극복할 수 있는 법적 조치들을 열거하였다. 

[91] 뢰벤슈타인 at 423.

[92] 뢰벤슈타인 at 424.

[93] “gravest mistake of the democratic ideology, proportional representation”, at 424. 뢰벤슈타인이 독일의 정당 비례대표제를 크게 비판한 점을 특기할 필요가 있다.  뢰벤슈타인은 파시즘을 막기 위한 방안으로써 입법부 의원특권 정당특권을 남용하는 것을 방지하는 방안(5)을 자세하게 거론하였다.  대의제 민주주의 원칙이 엄격히 지켜지는 미국 영국에서는 소수당이 난립하지 않지만 정당비례 대표제를 실시하고 있는 독일에서는 소수당이 난립한 문제점이 있다.  정당 비례 대표제의 이상과 “정당 정치”의 현실은 많이 다르다는 것을 이해할 필요가 있는데 이에 대해서 독일의 정당 해산 케이스 설명 부분을 참조하라.

[94] 뢰벤슈타인 at 425.

[95] 뢰벤슈타인 at 430-431. 정당의 역할과 활동 보장의 필요성이 인정하면서 다른 한편으론 정당 결사 단체를 금지하는 경우 이는 정치적 표현의 자유와의 충돌이 불가피하게 일어날 것이다.  이런 쟁점은 독일헌법재판소에서나 미국의 연방대법원에서의 헌법재판에서 핵심적으로 토의 분석되고 있다.

[96] 뢰벤슈타인 at 644-656.

[97] 뢰벤슈타인 at 430-431.

[98] 뢰벤슈타인 at 657-658.

[99] 뢰벤슈타인 at 658.

[100] 뢰벤슈타인의 ‘질서있는 권위주의 체제” 개념은 만하임이 주장했던 자유방임주의도 전체주의도 아닌 새로운 “제3의 길 The Third Way” (1951)과 맥을 같이한다. 

[101] 독일 공무원에게 무슨 일이 있더라도 기본법의 의미에 따른 자유 민주적 기본질서를 수호할 것을 맹서하게 하고 적극적인 수호 의무를 부과하는 것은 ‘공무원이 헌법과 민주주의의 수호자 the civil service is the guarantor of the Constitution and democracy’라는 개념에 기초하고 있다. ‘민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의’전투적 민주주의 원칙의 기초를 이루고 있다. 

[102] 최후의 헌법 수호자의 지위에 대한 미국연방대법원과 독일헌법재판소의 판결을 참조하라.  “민주주의 그 자체를 방어할 능력을 갖는 민주주의” 전투적 민주주의 이론에서 공무원의 충성의무를 강조한다.  뢰벤슈타인은 제아무리 법률을 잘 정비해도 법을 집행하는 국가 공무원이 법을 지킬 의지가 없다면 법은 무용지물이 되고 만다는 점을 옳게 지적했다.  뢰벤슈타인은 행정부관리의 자의적 권력 행사의 위험성이 크다는 점을 정확하게 인지하지 못한 것 같다.

[103] 민주주의를 지키기 위해서 민주주의에 도전하는 것을 용납하지 않고 그 도전 세력에 대해 전쟁을 선포할 수 있는지 여부의 문제-이를 “민주주의의 역설 democratic paradox”이라고 부른다- 즉 민주주의는 누구나 자유롭게 정치적 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 것을 보장하는 제도인데 선거에 참여하는 것 자체를 불가능하게 만드는 정당의 강제 해산 조치가 과연 민주주의 원칙과 양립하느냐의 의문을 낳게 된다.  정권의 정치적 정당성은 국민 주권과 국민 자치 원칙에 따라 실시되는 선거를 통해서 획득되는데 국민의 정치 의사 형성을 막는 것 자체가 민주주의 원칙을 위반하게 된다는 생각을 말한다. 민주주의 체제란 국민 자치 원칙에 따라 누구라도 국민의 지지를 받으면 정권을 획득하는 것이고 또 국민의 정치 의사 형성 과정이 민주적인 방식에 의존해야 한다면 어떤 정당- 심지어는 반민주적인 체제를 옹호하는 정당까지라도 누구에게나 개방되어야 하는 것이 마땅할 것이다.  국민의 정치 의사를 형성하여 선거를 통해 (다수결 원칙에 따라) 잠재적인 정권을 획득하려는 하나의 정당인 이상 특정 정당을 배제하는 것은 민주주의 원칙을 부정하는 것은 아닌가의 의문을 말한다.

[104] “기본법이 정당에 대해 취하는 태도는-기본법이 실현하고 있는 자유로운 민주주의의 특별한 형태 자체가 그렇듯이-이러한 전체주의체제와의 투쟁의 경험을 바탕으로 해서만 이해할 수 있다.  이러한 과거의 정치적 지향들이 다시 국가에 대한 영향력을 획득하는 것을 방지하는 효율적인 법제도를 마련해야 한다는 생각이 헌법제정자를 지배하였다.  기본법은 한편으로는 여전히 정당에 대한 기본적인 관용을 요구하는 종래의 자유롭고 민주적인 노선을 추구하면서도 이러한 노선이 자신의 가치체계를 세우고 보호하는 것조차 포기하는 단순한 중립성을 의미하게 하지는 않는다.” BVerfGE 5, 85, at 138-139.

[105] 미국의 브랜든버그 케이스, “society must be open to all political ideas.”  1917년 아브라함 케이스에서 홈즈 대법관 반대의견 참조. 

[106] Abrams v. United States 250 U.S. 616 (1919). 홈즈대법관 반대의견, “But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas -- that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment.”

[107] 영미국의 판례법 국가의 헌법에는 정당 해산 제도를 별도로 마련해 두고 있지 않다.  소수파를 강제적으로 배제한다는 것은 미국의 토마스 제퍼슨 같은 미국의 건국영웅들이 잘 파악했다시피 정치적 소수파를 배제하는 것은 정권의 정통성이 의문시되는 반민주주의적 사고에 해당한다.  미국 헌법 제정 당시 정당 금지 제도를 주장하기 어려웠던 이유가 여기에 있을 것이다.  행정부의 자의적 행사의 위험성이 크기 때문에 정당 해산의 결정권을 행정부가 아니라 사법부에 맡겨 두고 된 것이다.  독재의 위험성이 거의 없는 사법부에 의한 사법적 판단에 따라 정당 해산의 문제를 판단하게 함으로써 엄격하고 신중한 이중적 절차를 마련해 놓은 것이다. 

[108] 이 표현은 후쿠야마의 대담한 선언이었던 “역사의 종언”에 대비해서, Kagan R, "The Return of History and the End of Dreams", Vintage Books, 2009 책제목에서 가져온 표현이다. 

[109] 뢰벤슈타인 at 657.

[110] 후쿠야마, “the end point of mankind's ideological evolution and the universalization of Western liberal democracy as the final form of human government.”

BK정당해산Europe영어 A.pdf

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