설악산 케이블카 설치에 대한 행정부의 독단적 결정에 대해서-왜 후진국에선 군사쿠데타가 일어나고 선진국에선 성공하지 못하는가

어제 설악산 케이블카 설치에 대한 행정부의 독단적 결단에 대한 심상정 의원님의 비판을 페북 글로써 듣고서 제가 어제 그리고 오늘 아침 외람되게도 “독재 국가”와 “법치국가”의 의미에 대해서 몇 마디를 드리면서 여기 페북과 블로그에 글을 올렸습니다. 따라서 다음의 얘기를 덧붙이지 않을 수 없다는 말씀을 드리면서 다음 글을 부연 추가합니다.

“법원의 전통적인 역할은 개인 자유와 국가 사회의 공익 추구 사이에 균형을 잡아주는 것 the Court's traditional role as the balancing power between individual freedom and the interests of society”

왜 후진국에서는 군사 쿠데타가 일어나는 반면 선진국에서는 군사쿠데타가 성공할 수 없는가?

그에 대한 답은 내가 생각하기에는 간단하다. 선진국에서 군사쿠데타가 성공할 수 없는 이유는 영미국은 사법부 우위의 국가 즉 사법심사 JUDICIAL REVIEW 제도가 확립되어 있기 때문이다. 선진국은 사법부가 최고의 지위에 있는 법치주의가 확립된 나라를 말한다. 그런데 우리나라에서는 심지어 일부 법조인마저 “법치주의 rule of law”를 단지 제정된 법률에 의해 통치되는 원칙쯤으로 잘못 이해하는 경우가 많다. 3권력분립원칙을 단지 입법부 행정부 사법부-이 3부가 수식적으로 그저 대등하게 서로 나뉘어져 상호 견제하는 원칙으로만 생각하는 경향이 나타나는데 그것은 법치주의에 대한 개념의 착각이고 잘못된 생각이다.

법치국가가 의미하는 바는 말 그대로 법을 다루는 법원이 국가 통치구조상 최고 권력의 지위에 있다는 것을 말한다. 법치국가는 행정부(대통령)와 입법부(국회)보다 사법부(대법원 또는 헌법재판소)가 더 높은 지위에 있는 통치구조를 말한다. 역사적으로 보면 행정부와 입법부는 독재 권력을 행사해 온 적이 많은 반면 사법부는 독재 권력을 행사하지 않았음이 발견된다. 왜 사법부는 독단적 권력을 행사할 수가 없을까? 세계각국의 최고대법원의 구성은 7인, 9인, 11인 등 복수의 다수의 대법관이 합의체로 이루어져 있다. 대법원은 이러한 합의체 구조이기 때문에 독재적 권력 행사가 일어나지 않는 것이다. 하지만 국가 전체주의 전통과 그 법제의 영향이 매우 강력하게 자리잡은 우리나라는 영미국의 헌법원칙을 제대로 이해하지 못하는 경우가 많이 발견된다. 사법부의 독립은 언제 또 어떻게 나타날까?

민주주의 국가 체제에서 사법부는 가장 중요한 기능과 역할을 담당한다. 법과 법원은 법치국가를 유지하는데 핵심적인 역할을 한다. 사피로가 말했듯이 “법원의 전통적인 역할은 개인 자유와 국가 사회의 공익 추구 사이에 균형을 잡아주는 것 the Court's traditional role as the balancing power between individual freedom and the interests of society”이다.

사법부 우위 Judicial Review 법치 국가 Rule of Law; Rechtsstaat 건설

미국은 사법부가 대통령의 명령이나 입법부가 제정한 법률에 대해서 사법심사를 할 수 있는 법 제도를 확립시켰기 때문에 법치국가가 완성되었다.

사법부의 위상에 대하여 예일대 로스쿨 유학 경험을 책으로 펴낸 봉욱 검사(법무부 인권국장을 거쳐서 현 검사장)의 “미국의 힘 예일 로스쿨” 책(2009년)에 소개 되어 있는(58-62pp) 폴 거워츠 Paul Gewirtz 교수의 헌법 수업 내용을 간략히 요약하고 간단하게 옮겨보겠다.

“대통령이 권한을 행사할 때에도 법에 따라야 합니다. 이는 법치주의의 기본입니다. 그런데 그 법을 만드는 것은 입법부의 역할입니다. 대통령이 아무리 막강한 권한을 가지고 있어도 입법부에서 법률을 만들어 제동을 걸면 속수무책이 됩니다. 대통령도 그렇고 입법부의 구성원인 의원도 모두 국민이 직접 선출합니다. 그들은 국민으로부터 직접 권한을 위임 받습니다.”

“그런데 사법부는 어떻습니까? 연방대법관들은 대통령이 임명합니다. 그것도 한 번 임명되면 임기가 종신입니다. 자기를 뽑아 준 대통령이 물러나더라도 대법관은 죽을 때까지 자신의 권한을 행사할 수 있습니다. 거기다가 연방대법원의 9명의 대법관들은 입법부에서 다수결을 거쳐 만든 법을 무효라고 선언할 수 있습니다. 막강한 권한입니다.”

“그런데 과연 연방대법원이 대통령이나 입법부보다 우월한 지위를 부여받은 것이 타당한가요? 대법관들은 국민들로부터 직접 신임을 받은 사람들이 아닙니다. 거기에다가 종신적이기 때문에 국민의 뜻에 맞지 않는 대법관이 있다고 해도 헌법상 그를 물러나게 할 방법이 없습니다.”

왜 사법부인가?

“그런데 사법부가 입법부나 행정부의 독주에 제동을 걸기 위해서 그들을 견제할 필요가 있다고 주장할 수도 있습니다. 사법부의 위상에 대하여 어떻게 생각합니까?”

사법부 역할과 그 위상에 대해서 대개 다음과 같은 찬반의 의견을 개진할 것이다.

1. 소수자가 다수 의견을 부정하는 것은 민주주의 원칙에 부합하지 않는다. 
2. 다수라고 항상 옳은 것은 아니다. 독일의 나치정권과 파시스트 일당 독재의 경우가 그 예다. 독재를 막기 위한 다수를 견제할 장치가 필요하다.

이런 논쟁과 토의는 다음과 같은 결론에 도달하게 된다.

소수의 법관들이 다수 의사의 대표자인 의회가 만든 법률을 무효로 만들 수 있다는 것은 민주주의 원칙에 반하는 예외적인 경우에 해당된다. 그러나 앞에서 말한 바대로, 다수에 의한 독재로 민주주의가 파괴된 역사적 경험에 비추어 다수 의사를 견제할 장치가 필요하다. 다시 말해 다수를 가장한 독재 정권의 출현을 막을 장치가 필요하다는 것은 일반적으로 의견이 합치된 통합의 결론이다. 그렇다면 그 다음 문제는 누가 독재 정권의 출현을 막을 제도적인 역할을 담당할 것인가이다.

언론인가? 국회인가? 아니면 국민인가? 이런 대답은 각자 나름대로 타당한 정치적 이론과 역사적 사례들을 통해서 열거될 수 있을 것이다.

미국은 미국의 법과 제도의 건설 초기에 여러 가지 난관을 뚫고 사법부가 그 역할을 맡는 것이 가장 타당하다는 믿음을 가지고 사법부가 최종 심사할 수 있는 사법부 우위의 전통-judicial review제도를 확립했다.

Judicial Review -왜 사법부가 “최후의 수단”을 맡고 있는 그런 "안전장치"를 두었을까?

행정부와 입법부의 독재에 대한 견제 역할을 연방 대법원에게 맡긴 이유는 다음과 같지 않을까요?

“사법부는 법에 대해서 전문 지식을 가지고 있습니다. 사법부에는 아무리 큰 권한을 주더라도 국가를 무너뜨리거나 쿠데타를 일으킬 능력이 없다는 점입니다. 사실 이 두 번째 견해가 중요합니다. 대통령이나 의회의 다수파가 나쁜 마음을 먹으면 행정권이나 입법권을 통하여 헌법 자체를 파괴시킬 수 있지만 법원은 누군가가 법정의 문을 두드려야만 나설 수 있습니다. 법원이 앞서 나서서 변란을 꾀할 수가 없는 것입니다. 따라서 헌법을 보장하는 최종적인 권한을 사법부에게 준 것은 타당하다고 생각합니다.”